298 - : İcare aktedilip edilmediğinde ihtilâf olunsa söz, maalyemin icareyi inkâr edenindir. Bu halde münkire «Senin ile şu davacı arasında falan maldan tam ve lazım bir ic.are halâ baki ve o icareden dolayı şu davacının sende hakkı mevcut olmadığına» diye hasıla yemin verilir.

299 - : Bir kimse, bir şahsın hanesinde bir müddet sakin olduktun sonra orada ücretle sakin olduğunu o şahsın iddiasına karşı inkâr eylese, söz, bu ücreti inkâr edenindir. Beyyine ise diğer tarafa teveccüh eder.

300 - : Ücretin miktarında ihtilâf olunsa, meselâ: mucir, iki bin müs-tecir ise bin kuruş olduğunu iddia etse mucirin beyyinesi tercih olunur, iki tarafın beyyinesi bulunmazsa söz, müstecirindir. Fakat menfaatte ihtilâf edip meselâ mucir, bir seneliğine icar ettiğini* müstecir de iki seneliğine icar eylediğini iddia eylese müstecirin beyyinesi müreccah olur. Çünkü ziyadeyi müsbittir.

301 - : Terzi ile müstecir, ihtilâf edip müstecir meselâ: «Verdiğim kumaşın palto dikilmesini emretmiştim.» terzi de «Setre dikilmesini emretmiştin.» diye iddiada bulunsalar söz, maalyemin müstecirin olur. Yemin edince muhayyerdir, dilerse o kumaşın dikilmemiş olarak kıymetini tazmin ettirir, ücretini 'vermez, Dilerse kumaşı o suretle kabul ederek ecri müsem-mayı tecavüz etmemek üzere ecri misli verir.

302 - : Müstecir,1 boyacı ile ihtilâf edip meselâ: «Ben bu bezi yeşil boya demiştim» boyacı da «sarı boya demiştin» diye iddiada bulunsalar söz, maalyemin müstecirin olur. Yemin edince muhayyerdir. Dilerse o bezin beyaz halindeki kıymetini boyacıya tazmin ettirir. Dilerse kabul ederek sarı boyanın o beze artırdığı kıymetini boyacıya verir. Boyacıya başka bir ücret lâzım gelmez. Fakat boyacı, o bezi yeşil boyadığı halde fena boya ile boyamış olsa, bakılır: Bu boyanın fenalığı ehli hibre arasında fahiş sayılırsa boyacı, bezin beyaz halindeki kıymetini zamin olur. Ve eğer fahiş sayılmazsa bir şey zamin olmayıp ecri müsemmayı alır.

303 - : Çoban ile hayvanların sahibi arasında ihtilâf tahaddüs edip çoban, hayvanların iddia edilen adetten noksan olduğunu ifade etse, söz, eo-banın, beyyine de ziyadeyi iddia edenindir.

304 - : Hammal, ücretini almadığını, yük sahibi ise verdiğini iddia etse söz, hamalın olur.

305 - : Çamaşırcı ile çamaşır sahibi çamaşırda ihtilâf edip kumaş sahibi «Bu getirdiğin çamaşır, benim değildir,» diğeri de «senin dir» dişe söz, yeminle çamaşırcının olur.

Kezalik: Terziye verilen kumaşta, meselâ: elbisenin astarında ihtilâf olunup müstecir, «Bu kumaş benim değildir» terzi de, «Senindir» diye iddiada bulunsa söz, maalyemin terzinin olur.

306 - : Bir şey isticar edildikten sonra henüz tasarruf vuku bulmadan ücretin miktarında mucir ile müstecir ihtilâf ederek meselâ: müstecir «ücret bin kuruştur» mucir de «bin beş" yüz kuruştur* diye iddiada bulunsalar hangisi beyyine ikame ederse kabul olunur. îkisi birden, beyyine ikame ederse mucirin beyyinesile hükmolunur. îkisi de dâvasını ispattan âciz olursa tahlif olunurlar, müstecirin tahlifile başlanılır. Her hangisi niikül ederse nükülile Uzam olunur, ikisi de yemin ederse hâkim, icareyi fesh eder.

Müddette' veya mesafede ihtilâf ettikleri halde dahi hüküm böyledir. Şu kadar var ki, ikisi de beyyine ikame ederse müstecirin beyyinsile hükmolunur. Tehalüf suretinde ise ibtida mucire yemin tevcih edilir.

307 - : İcare müddeti esnasında mucir ile müstecir, ücretin miktarında ihtilâf edip aralarında tehalüf icra edildiği takdirde baki müddet hakkında icare feshedilir. Geçen müddetin hissesinde söz, müstecirin olur. Fakat icare müddetinin inkızasmdan sonra yukarıdaki veçhile ihtilâf vukubul-sa tehalüf carî olmaz. Söz, maalyemin müstecirin olur.

308 - : Mucir ile müstecir, mecurun mÜBtecır tarafından tamir edilip edilmediğinde ihtilâf etseler-söz, maalyemip .tamiri inkâr eden mucirindir. Beyyine ise müstecire lâzım gelir.

309 - : Mucir ile müstecir, tamire müstecirin sarfetmiş olduğu paranın miktarında ihtilâf edince yapılan tamirat, sanat ehline gösterilir, keşfettirilir. Sanat erbabının bilittifak takdir ettikleri miktar, mucir ile müs-tecirden hangisinin kavline tevafuk ederse söz, maalyemin onun olur. Diğeri kendi iddiasını beyyine ile ispat etmek lâzım gelir. Ehli sanat da ihtilâf edip bir kısmanın takdir ettiği miktar mucirin, diğer bir kısmının takdir edildiği miktar da müstecirin iddiasına tevafuk etse müstecir, ziyade iddiasını beyyine ile ispata muhtaç olur. Söz maalyemin ziyadeyi İnkâr eden mucirindir.

310 - : Bir. kimsenin elinde bulunan bir haneyi iki şahıstan her biri kendi mülkü olmak üzere şehrî şu kadar kuruşa o kimseye icar ettiğini o kimsenin inkârına mukarin iddia, ikisi de beyyine ikame etse aralarında müşterek olmak üzere hükmolunur.

311 - : Ecir i'e müstecir, amelin ifasında, meselâ çobanın hayvanları otlatıp otlatmadığında ihtilâf etseler söz, maalyemin müstecirin, beyyine ise eçirin olıy. Çünkü müstecir ameli münkirdir.

312 - : Mucir ile müstecir, menfaatin nev'inde ihtilâf edip, meselâ müstecir «Ben bu dükkânı demircilik için isticar ettim.», mucir de «Hayır marangozluk için icar ettim» diye iddiada bulunsalar söz, maalyemin mûcirin, beyyine de müstecirin olur. Çünkü onun beyyînesi, ziyadeyi müsbittir.

313 - : Müsteçir ile mucir, menfaatin istifasına bir maniin uruzunda ihtilâf edip, meselâ, müstecir; «mecura gasb arız olduğunu» veya «mecur yere ait suyun kesildiğini» iddia ettiği halde mucir inkâr eylese iddia zamanı tahkim kılınır. Bu iddia husumet zamanında o araza mevcut ise söz, betate yemin ile müstecirindir. Me\cut değilse söz, ademi ilme yemin ile mucirindir. Fakat maniin hudusunda ittifak edip devamı miktarında ihtilâf etseler söz, maalyemin müstecirindir. Zira ücretin bir kısmı münkirdir.

314 - : Mucir jle müstecir, mecûrun mucire teslim edilip edilmemesinde ihtilâf.ederek" meselâ müstecir, «Ben icare müddetinin nihayetinde me-curu sana teslim ettim.» dediği halde mucir, bu teslimi inkâr ederek «Icare müddetince elinde idi.» diye iddia eylese mucirin beyyinesi tercih olunur, beyyine ikame etmezlerse söz, maalyemin müstecirindir.

315 - : Mucir ile müstecir hıyarı rü'yette ihtilâf edip mucir icareden evvel mecuru görmüştün, hıyarı rü'yetin yoktur.» dediği halde müstecir, görmemiş olduğunu iddia eylese söz müstecirindir. Çünkü rü'yeti münkirdir.

316 - : Müstecir ile ecir, ıtlak ve takyid hususunda ihtilâf edip meselâ: müstepir «Ben bu elbiseyi bizzat sen dik diye takyid etmiştim» ecir olan terzi de «Hayır öyle takydi etmeksizin bu elbiseyi dik diye ıtlakda bulunmuştun», dişe söz, "terzinin olur. Çünkü şartı ve zamanı münkirdir. Beyyine ise müstecirindir.

317 - : Müstecir, «Kendisine toslim edilen anahtar üe mecurun kapısını açamadığı cihetle tesellüm tahakkuk etmediğini iddia, mucir de hilafını dermeyan etse hali hezır, hakem kıîınır. Eğer o nahtar, mecurun kilidine uyarsa söz, mucirin, uymazsa müstoeirin olur. Anahtarın o verilen anahtar olup olmadığında ihtilâf edilip, mucir, onun kendi vermiş olduğu anahtar olmadığını iddia etse mucirin beyyinesi tercih jolunur.

318 - ; iki kimseden her biri, bir şahıstan «Şu- akarı sen bana icar etmiştin» diye dâva, o şahıs da bunlardan yalnız birisine icar etmiş olduğunu ikrar ile diğorine icar ettiğini inkâr eylese bu inkârından dolayı kendisine yemin teveccüh etmez. Belki ikrar ettiği icar sabit olur.

319 - : Süt ana ile çocuğun ailesi arasında ihtilâf zuhur edip müstecir, çocuğu koyun südile veya taam ile beslemiş olduğunu iddia, süt ana iso kendi südile beslemiş olduğunu dermeyan etse, söz, maalyemin sütannenin olur. Fakat çocuğun ailesi, kendi iddialarına beyyino ikame ederek şahitler, kayun südile veya taam ile beslemiş olduğuna şehadet ederlerse süt ana, ücrete müstehık olamaz. Hor iki taraf da beyyine ikame edecek olsa süt anar. in beyyinesi tercih olunur. Çünkü bu beyyine kendisini isticar edenin zimmetinde ücretin borç olduğunu ve meşrut amelin ifa edildiğini ispat öder, iki beyyineden ise müsbit olan tereccüh eder (MebsuC Bedayi, Dürri-muhtar, Hindiyye, Mecelle, Dürerül Hûkkâm.) [1]

basa dön

KİTABIN SONU

ON SEKİZİNCİ KİTAP

KEFALETE AİT OLUP BİR MUKADDİME İLE İKİ: BÖLÜME AYRILMIŞTIR

(MUKADDİME) KEFALETE DAİR ISTILAHLAR :

1 - (Kefalet) : Lug^.tu iam ve ilâve manasınadır. Istılahta: «Bir şeyi;* mutalebesî hakkında zimmeti zimm&te zam etmektir. Yani bir malın veya bir nefsin mutalebesi - istenmesi hususunda kendi zatını başkasının zatına ilâve ederek o başkasının hakkında lâzım gelen mutalebe hakkını kendisi de iltizam ve taahhüt etmektir.

Kefalete, zeamet, kabale, hemale, zaman da denir, Garamet de edası, lâzım olan şey ve böyle bir şeyi eda mçnasınadır, kefalet yerinde de kullanılır.

2 - (Kefalet binnefs) : Bir kimsenin şahsını mahkemeye veya muayyen sair bir yere ihzar ye teslimi iltizam etmektir. Buna «Kefalet büvech» de denir.

3 - (Kefalet bittaleb) : Borçluyu teftişe ve onun şahsına, bulunduğu yere delâlet etmeğe kefil olmaktır ki, medyunu ihzar hususunda kefalet büvech ile müşterektir. Şu, kadar var ki, kefalet bilvech, yalnız medyunlar hakkında câridir, kefalet bittaleb ise yalnız mala, medyunlara muhtes değildir. Kısas, hudut gibi bedenî haklardan dolayı da caizdir.

4 - (Kefalet bitteslim) : Ayan kabilinden olan bir malın yalnız teslimine kefil olmaktır ki o ayn baki oldukça kefil onu teslime mecbur oku1, teJef olduğu takdirde.ise kefil, mutalebeden kurtulur.

5 - (Kefalet bil'mal) : Hariçte mevcut veya zimmette sabit bir malın edasına kefil olmaktır. Bu cihetle mala kefalet, «Kefalet bil'ayn» ile «Kefalet biddeyin» kısımlarına ayrılır.

Deyin = borç, zimmette sabit bir vasıf ise de kabz edildikten sonra kendisinden istifade olunacak bir ayn olacağı cihetle o da bu kibar ile mal sayılmıştır.

6 - (Kefalet bidderek) : Satılan şey bilistihkak müşterinin elinden zabt olunduğu takdirde müşterinin vermiş olduğu semeni kendisine eda ve tes lime veya fatan kimsenin şahsım müşteriye- teslime kefil olmaktır. Demekki kefalet bidderek, kefalet bil'mal ile kefalet binnefs kısımlarına ayrılmıştır.

Derek ve derk lâfızları İse lûgatta bir kimsenin ardından yetişmek, ona lâhik olmak manasınadır.

7 - (Kefaleti mutlaka) : Tecil, tacir ve taksit şartı zikredilmeksizin yapılan kefalettir. Buna «Kefaleti mürsele» do denir, «Ben filânın borcuna kefilim» denilmesi gibi.

8 - (Kefaleti mukayyede) : Bir şeyin muta lebes inde bir kayıt ile mukayyet olarak kefil olmaktır. «Filân kimse borcunu vermeden vefat ettiği takdirde o borca ben zaminim» denilmesi gibi.

9 - (Kefaleti muallâka) : Meşru mülayim, yani: Kefalete elverişli bir şarta talik edilmiş olan, kefalettir. «Filân kimse başka yere çıkıp giderse gu borcuna ben kefilim» denilmesi gibi.

10 - (Kefaleti muzafe) : Müstakbel bir zamandan itibaren muteber olmak üzere yapılan kefalettir. «Ben filânın borcuna gelecek ayın başından itibaren kefilim» denilmesi gibi.

11 - (Kefaleti münecceze) : Bir şarta muallâk veya bir zamana muzaf olmayan kefalettir. Bir borcun edasına filhal kefil olmak gibi.

12 - (Kefaleti muaccele) : Bir şeye kefaletin akti zamanından itibaren kefil olmaktır. Yahut bir şeye muaccelen eda olunmak üzere kefalette bulunmaktır.

13 - (Kefaleti müeccele) : Tecil kaydile mukayyet olarak yapılan kefalettir, «Filânın borcunu filân vakitte ödemek üzere kefil olmak» gibi. Yahut muayyen bir müddetten sonra muteber olmak üzere yapılan kefalettir. «Filânın borcunu odaya veya nefsini teslime bir aya kadar kefilim» denilmesi gibi ki, kefalet, bu sözden itibaren bir ay geçtikten sonra başlar. O bir ay içinde kefil, kefaletle mutalebe olunamaz. Çünkü bu müddetin zikredilmesi, bu mutalebeyi tehir içindir. Hattâ «Ben bir aya kadar kefilim, ondan sonra kefaletten beriyim.» denilse kefalet asla münakit olmaz. Zira bir aydan evvel, kefalet vücuda gelmiş olmıyacaktır, ondan sonra ise kefaletten beraet dermeyan edilmiştir,

14 - (Kefaleti muvakkate) : Muayyen bir zaman için vukubulan kefalettir. «Filânın borcunu edaya veya şahsım teslime bugünden şu güne kadar kefilim» diye yapılan kefalet gibi ki, o günden sonra kefalet gibi ki, o günden sonra kefalet zail olmuş olur.

15 - (Kefaleti müteselsile) : Bir haktan dolayı kefil olana diğer bir şahsın, o şahsa da başka bir şahsın kefil olması suretiyle yapılan:kefalettir. işte Fıkıhta «Müteselsil kefalet» bu suretle vücuda gelir. Nitekim Malikî kitaplardan «Şerh-i ebü'berekât» da buna işaret olunmuştur. Yoksa ayni haktan dolayı asilin kefile kefaleti zaid olduğundan buna «Kefaleti müteselsile» denilemez.

16 - (Kefaleti müştereke) : Bir hakkın edasına veya bir nefsin teslimine iki veya daha ziyade- kimselerin birlikte kefil olmalarıdır.

17 - (Kefaleti meşrûte) : Bir şart ile mukayyet olmak üzere yapılan kefalettir. O gart, mütearef olunca kefalet sahih, şart muteber olur. Müte-aref olmayınca kefalet sahih olur, fakat* şart muteber olmaz.

Meselâ : Bir kinişe daine hitaben «Ben senin filân şahıstaki alacağına kefilim, şu şart ile ki bu alacağını filân tacirin üzerine havale edeyim.» de yip dain ile tacir de kabul etse bu kefalet sahih, şart da muteber olur. Bunu dain veya tacir kabul etmeyince de o kimseye bir şey lâzım gelmez.

Fakat cBen alacağına kefilim, şu şart ile ki filân ve filân şahıslar d.a alacağın şu miktarına kefil olsunlar.» dese kefalet sahih olur, bu şart muteber olmaz. Çünkü bu şartı icra, ilk kefil ile menfûlünlehin yedi iktidarında değildir. Bu cihetle bu şart batıldır, hükümsüzdür. Artık onlar bu kefaletten imtina etseler de o kimse bu kefaleti iltizam etmiş olur (Hindiyye).

18 - (Zaman) : Başkasının üzerindeki vacip bir hakkı iltizam etmek, bir şeyin misilliyattan ise mislini ve kıyemiyattan ise kıymetini vermektir. O şeye de «Mazmun» denir. ,

Zaman, kefil olmak manasınadır. Kefile zâmin, zamîn denir ki, zaman ~ kefalet sahibi demektir.

Tazmin de bir kimseyi ilzamla borçlu etmek ve bir şeyi garameten ödemek manasınadır. Tazmini kabul etmeğe de «Tazammün» denilir. Tazam-mürt bir şeye, şâmil olmak, onu müştemil bulunmak yerinde de kullanılır. îZımın» da bir şeyin içerisi, arası demektir. Nitekim bu mesele, bu kaidenin zımmmda mündemiştir denilir.

19 - (Kefil) : Kendi zimmetini başkasının zimmetine zam eden yani: başkasının üzerine lâzım gelen veya gelmeyen bir mutalebeyi kendisi için iltizam eyleyen kimsedir. Başkasına ait olup ikrar edilen veya edilmeyen bir borcun edasını iltizam eden kimse gibi.

Kefile : Zâmin, garim, zayîm, kabil sabîr dahi denir.

20 - (Mekfûlünleh) : Bir malın edasını veya bir şahsın teslimini kefilinden talep ve dâvaya hakkı olan kimsedir ki, kefaletin menfaati kendisine ait bulunur. Buna talip, mazmunünleh de denir. Dâin gibi.

21 - (Mekfûlun anh) : Borcunun edası veya şahsının teslimi hususunda kefalet yapılmış olan kimsedir. Buna asîl de denir. Medyun gibi.

22 - (Mekfûlünbih) : Kefilin edasını veya teslimini iltizam ettiği şeydir. Buna «Mazmun» da denir. Kefalet binnefsde mekfûlünanh ile mekfû-lünbih birdir. [2]

basa dön

BİRİNCİ BÖLÜM

KEFALETE MÜTEALLİK UMUMİ HÜKÜMLER İLE MESELELERİ HAVİDİR

İÇİNDEKİLER : KEFALETİN RÜKNÜ VE MAHİYETİ, KEFALETİN HİKMETİ TEŞRllYESl, KEFALETLERİN NEVİLERİ VE ŞARTLARI

KEFALETİN RÜKNÜ VE MAHİYETİ :

23 - : Kefaletin rüknü «Kefil oldum, kabul ettim» gibi icap ve kabuldür. Bu İmam Âzam ile îmam Muhammed'e göredir, imam Ebû Yusuf'un ilk kavli de böyledir. Fakat îmam Ebû Yusuf'un ikinci kavline göre kefalet, yalnız kefilin icabiyle, meselâ: Şu borca kefilim demosile münakit ve nafiz olur. Kabule veya mekfûlünlehin veya başkasının teklifine tevakkuf etmez. Fetva da bu veçhiledir. Mecellede bu kabul edilmiştir.

İmam Yusuf dan bir rivayete göre de yalnız kefilin icabile kefalet münakit olursa da nafiz olmaz. Mekfûlünlehin kabulüne mütevakif bulunur, kabul etmeden vefat ederse kefalet batıl olur.

îmanu Âzam ile İmam Muhammed'e göre kefalet, bir iltizamı matız değildir, bunda temlik mânası da vardır. Temlik ise beyide olduğu gibi icap ve kabul ile tamam olur. îmam Ebû Yusufa göre iso kefalet, asil hakkındaki bir şeyin imi talebesin i iltizam etmektir. Bunda temlik mânası yoktur. Bu cihetledir ki bunda mühlet ve şarta talik carîdir. Binaenaleyh bu yalnız icab ile mün'akit olur. (Bedayi, Nohrifaik, Bahrirâik).

24 - Kefilin icabım, yani: kefaleti deruhte etmesini mekfûlünleh dikerse reddedebilir. Fakat reddetmedikçe kefalet devam eder, kefil kendisini kefaletten çıkaramaz.

Mselâ: Bir kimse, bir şahsın gıyabında birinden alacağına kefil olsa da o.şahıs, bu kefalet haberini almadan vefat etse o kimse bu iltizam etmiş olduğu kefaletle mutalebe ve muahaza olunur.

Bu mesele yukarıda yazıldığı üzere imam Ebû Yusufa göredir. Mecellede de bu kabul edilmiştir.

Fakat bir kefalet mekfûlünanhın emri ve kefil ile mekfûlünlehin icap ve kabuliyle yapılırsa biîittifak mün'akit ve nafiz olup mahzurlardan h ili bulunur. (Hindiyye, Ankaravî).

25- : Kefilin icap iğin kullanacağı lâfızlar, örf ve âdette bir şeyin edasını veya teslimini taahhüt ve iltizama delâlet eden sözlerdir.

Meselâ: Bir kimse, şu şahsın şu borcuna veya nefsini teslime kefilim veya kefil oldum dese kefalet münakit olur. «Su borcu zaminim, şu borca zaimim, §u borcun verilmesini İltizam ettim, şu borç benim üzerim© olsun gibi sözler de kefalet sayılır.

26 - : Nüfse kefalet, mala kefaletin dun undadır. Binaenaleyh bir kimse «filâna kefilim» deso bu ıtlak üzere olan söz, kefalet binnefse hami olunur. Meğer ki hunun mala kefalet olduğuna bir karine bulunsun, o halde mala kefalet olur. Bu cihetledir ki, kefalet bümal beyyinesi, kefalet binnofs bey-yinesine tercih olunur. (Reddimuhtar, Behçe).

27 - : örf ve âdette taahhüt ve iltizama delalet etmeyen sözlerle ne mala ve ne de nefse dair kefalet münakit olmaz. Meğer ki bir şarta muallâk bulunsun, o zaman münakit olur. Çünkü kefalet vadimuallâk ile de husule gelir.

Meselâ: «Filânda olan alacağını ben vereyim, ben ahvereyim, ben kabz edivereyim, sen onu benden al, sen onu bende bil» gibi sözlerle kefalet münakit olmaz. Bunlar birer vadimücerrettir.

Fakat «Filân kimse borcunu vermezse ben vereyim» söziyle kefalet tnün'akit olur. Çünkü bu, bir vadimuallâktır. Vadler ise sureti taliki iktisap İle lâzım olur. Bu halde dain, alacağını medyundan ister de alamazsa bunu kefilden isteyebilir.

28 - : Kefaletler, mutlak olarak münakit olacağı gibi tacil veya muayyen müddete kadar tecil kaydiie, yani: «Hemen veya filân vakitte eda ve teslim olunmak üzere» diye mukayyet olarak da münakit olur.

Kefaleti müeccele de ecel, rüzgârın esmesi, yağmurun yağması gibi hu-lûlu filhâl ümid olunabilip cehaleti fahişe ile meçhul bulunursa ecel batıl olur, kefalet mutak olarak münakit bulunur. Fakat ecel, hasat vakti, bağ bo zumu gibi huiûlu filhâl asla ümid edilemeyip bir cehaleti yesire ile meçhul yesire ile meçhul olursa tecilin sıhhatine mani olmaz. (Hindiyye, Reddimuhtar).

29 - : «Filânın borcunu edaya veya şahsını bugünden veya bu saatten filân vakte kadar kefilim.» denilse bununla bir kefaleti muvakkate münec-tez olarak münakit olur. Böyle mebde ve münteha zikredilmeksizin «Filânın borcuna veya şahsına on gün kefilim» denilmesi de ekser ulemaya göre kefaleti muvakkate kabilindendir. Bazı zevata göre ise bununla kefaleti daime vücuda gelir.

30 - : Bir şey hakkında kefilin taaddüdü caiz olduğu gibi bir kefile başkalarının kefil olmaları da sahihtir, bu kefillere de başkaları kefil olabilirler. Bir kefilin kefilinin hükmü de kefilin hükmü gibidir.

Kefaletin hükmü, ileride izah edileceği üzere mutalebeye istihkaktır. Bu hükmün ise taaddüde ihtimâli vardır. Artık birinci kefilin bir şeyi iltizamı, ikinci kefilin o şeyi iltizamına mani olmaz. Kefaletten maksad, bir hakkı tevsiktir. Kefillerin taaddüdü ise bu tevsiki arttırmış olur. Binaenaleyh ikinci, üçüncü vekillerin vekâleti de birinci vekâletin bekasiyle beraber sahih olur. 'Mecmaülenhür.) .

ikinci keiü, birinci kefilin mal hakkındaki kefaletine kefil olabileceği gibi onun yalnız nefsine de kefil olabilir.

Kezalik: Mekfûlünlehin taaddüdü de caizdir. Yani: bir kimse, ayni zamanda müteaddit şahıslara da kefil olabilir.

31 - : Bir kimse, kendisine bir cu'l, bir bedel, meselâ şu kadar kuruş verilmek üzere bir şahsa kefil olsa bunun verilmesi bâtıl olur. Çünkü bu, bir rüşvettir. Rüşvet ise haramdır. Mekfûlünleh ise bu kefalet ile hakkından ziyade bir şeye malik olmaz ki, onun mukabilinde bir şey versin.. Hattâ böyle bir bedelin verilmesi kefalette meşrut olursa kefaletde de batıl olur, zaman lâzım gelmez. Çünkü bu halde o kefalete o bedel olmakıszın kefilin rizası bulunmamış olur. (Mebsutu serehsi).

32 - : Kefaletin mahiyetine gelince bu, esasen zimmeti zimmete zam etmekten ibarettir. Fakat bu zam, ne itibariledir. Bu hususta fukahayı kiram iki zümreye ayrılmıştır. Bir zümreye göre kefalet, yalnız mutalebe hususunda bir zimmeti diğer bir zimmete zam demektir. Kefilin zimmetinde sabit olan yalnız hakkı mutalebedir, yoksa asil deyin değildir. Asil deyin alâhalihi asilin zimmetinde bakidir. Kefil yalnız asil gibi mutalep bulunur. Nasıl ki bir mebiin semeni beye vekilin zimmetine taallûk ötmediği halde o semen bu vekilden talep olunur. îşte burada da mutalebe hakkı, asıl deyinden munfasıl bulunmuştur. Bir borç, bir vakitte iki kimsenin zimmetinde sabit olamaz. Halbuki kefaletten sonra da borç, medyunun zimmetinde sabittir. Artık kefilin zimmetinde de sabit olsa bir borcun taaddüt etmesi lâzım gelir ki bu, bilbedahe doğru değildir. Hidaye vo fethülkadir sahipleri de buna kaildirler. Mecellede de kefaletin tarifinde (Bir.şeyin mutalebesi hakkında zimmeti zimmete zam etmektir) denilmekle bu cihet tercih edilmiştir. Bu noktai nazar esah görülmektedir.

Diğer zümreye göre ise kefalet, deyin hususunda da zimmeti zimmete zam etmektir. Borç, asilin zimmetinde bulunduğu gibi kefaletle kefilin zimmetinde de sabit olur. Çünkü kefalet, zimmet için bir ikrazdır. Bir deynin mutalebesini iltizam ise asıl deyni iltizamı iş'ar eder. Bunun içindir ki mekfûlünleh bunu kefilden de isteyip alabilir. Ve bunu kefile bağışlıyabüir ve bunun mukabilinde kefilden bir şey satın alabilir. Ve bunu kefile bağışh-yabilir ve bunun mukabilinde kefilden bir gey satın alabilir. Kefil de asilin emrile kefil olmuş olunca - bununla asilü müracaat edebilir. Bütün bunlar gösteriyor ki deyin, kefilin zimmetinde de sabit bulunmuştur. Mamafih böyle bir hakkın iki zimmette sübutu, talibin hakkını tezyit etmiş olmaz. Çünkü bu sübut, bir emri ütizamidîr, bedeüyet tarikiyle sabittir. Bir borç, asil ile kefilden birinden istifa edildimi diğerinden de istifa edilmiş sayılır. Bir borcun edasile İki zimmet, bundan beri olmuş olur. Yoksa kefilin iltizam etmesile borç, asilin zimmetinden sâkit olmaz. Şu kadar var ki mekfûîunieh muhayyer olur, alacağı hususunda bu iki zimmet sahibinden hangisini muvafık görürse ona müracaat edebilir, imam Malik ile İmam Şafiî de buna zahip olmuşlardır, imam Ahmetten de bu cihet rivayet olunmuştur. Bu ihtilâfın şöyle bir semeresi vardır. Bir kefil, zimmetinde borç olmadığına yemin etse birinci zümrenin içtihadına nazaran hanis olmaz, ikinci zümrenin içtihadına göre hanis olur. (Mepsutuserahsî, Hindiyye, Dürerülhükkâm).

Malİkilere göre kefalet, asilin zimmetindeki bir hak ile başkasının zimmetinin de - Bir şeyin vücuduna tevekkuf etmeksizin veya tevekkuf ederek - meşgul olmasıdır. Bu tarife göre kafalet şu üç kısma ayrılır:

(1) : Zamanı maldır. Bir kimsenin zimmetinde olan bir borca bir şahsın kefil olması gibi ki, bu borç ile medyunun zimmeti meşgul olduğu gibi kefilin zimmeti do başka bir şeye mütevakkıf olmaksızın meşgul olur.

(2) : Zamanı vocihtir. Bu, üzerinde borç bulunan şahsı indelhace izhar ve ityan etmeyi iltizamdır. Bu zaman, maldan başka bir şey hususunda sa hih olmaz ve kefil, borcu zamin bulunmuş olmaz. Meğer ki borçluyu ihzar etmesin. Bu kısımda kefilin zimmetinin hak" ile meşgul olması, mekfûlünan-iu izhar etmesine mütevakkıf bulunmuş olur.

(3) : Zamanı taleptir. Bu da borçluyu talep ve teftiş etmediği iltizamdır. Bu kısımda da kefilin zimmeti mal ile meşgul olmaz. Meğer ki mekfû-lünanhı getirmekte veya bulunduğu yeri bildiği halde ona delalette tefriti, onu araştırmadan kaçındığı sabit olsun.

Bir kimsenin borcuna izni olmaksızın da kefalet sahihtir. Su kadar var «, bu kefalet, bir rıfk ve merhamet, bir muavenet maksadiyel olmalıdır. fr>ksa medyuna karşı §iddet göstermek, onu hapis veya teşhir etmek gibi >ır maksada müstenit olursa bu kefalet reddolunur. Kefile kefil oîmak cazdır, velevki bu kefalet teselsül etsin, birinci kefile îâzım gelen ona kefil 'lana da lâzım gelir. Maamafih bir mala kefil olanın şahsına da kefil ol-nak caizdir. (Şerh-i ehü'berekât. Düsukî).

Şafiîlere göre de kefalet, bir deyni veya bir nefsi veya bir ayni iltizam stmektir, yani: Onun edasını veya teslimini zâmin olmaktır. Böyle bir §eyi mültezim olana zâmin, zamîn zaim, kefil sabîr Öenilir. Fakat örf, bu kelimelerin istimalini tahsis etmiştir. Söyle ki: Kendisinden bir malın istenmesini ÜU-zam eden şahsa zamîn, zâmin denir. Bir borcu deruhte edene hamil denir. Bir nefsin teslimini iltizam; eden kefil ve azim, bir malın ilasını iltizam edene de zaîm denilir. Bunlardan herhangi birini iltizam eden kimseye de sabîr tesmiye edilir.

Mezhepte muhtar olan kavle göre «Zamamderek» de sahihtir. Buna «Zamanıahd» da denir. Çünkü garip've emsali kimseler hakkında buyle bir kefalete hacet masseder. Binaenaleyh bir kimse, satılan bir mala veya onun makbuz olan semenine bir müstehik çıktığı veya bunlar da kadîm bir ayıp veya noksan zuhur eylediği takdirde bunları tazmin ötmek üzere kefil olsa sahih olur. Kefaletin sıhhati için iltizamı müşir bir lâfzın veya bunun yerine kaim bir işaretin veya niyete mukarin bir yazının istimali lâzımdır. «Borcunu zamin oldum, tahammül ettim, borcuna tekeffül ettim, ben borcuna kefilim, zaminim» gibi tabirler bu cümledendir. Yalnız «Malını öderim, filân şahsı ihzar ederim» gibi sözler ile kefalet vücuda gelmez. Bunlar birer vaadi mücerreddir. Meğer ki bunlar ile kefalet kastedildiğine birer karine bulunup bunları inşai kefalete sarf etsin. (Minhaç, Tuhfetülmuhtaç.)

Hanbelîlere göre de zaman, hamale, kabale, zeamet, sabare kefalet manasınadır. Kıyas mezhebine nazaran kendisinden zaman mânası münfehûn olan her lâfz ile kefalet aktedilebilir. «Kocaya ver, mehrini ben Öderim, sat ben sana parasını veririm, onu bırak isteme, ben onun üzerinde olanı sana veririm.» denilmesi gibi. Çünkü şer-i şerif bunu bir had ile tahdit etmemiştir. Artık örfe müracaat edilir.

Kefaletler, iltizam edilen şeyler itibarile şu döit kısma ayrılır :

(1) : Sabit diyun hakkındaki kefalettir. Bir kimse başkasının zimmetindeki bir borca kefil olunca bu borç ile kendi zimmeti de meşgul olur. yoksa borç, medyumun zimmetinden kefilin zimmetine intikal etmiş olmaz. Dayin, bu alacağını her ikisinden de isteyebilir.

(2) : Bilfiil vacibüleda değişe de atiyen vacibüleda olan bir şeye kefalettir.

Magsup veya müstear olan veya sevmiş, İra yoliyle makbuz bulunan bir mala kefalet gibi ki bunların sahibine roddi ve telef ve itlafı takdirinde bedellerinin verürnsi icap der.

(3) : Müstakbelde vacip olacak diyuna kefalettir. Bir tecirin vakit vakit satın aldığı şeylerden zimmetine terettüp edecek borçlara kefil olmak gibi.

4) : Uzwinde bir hakk-ı malî bulunan kimseyi judelhace ihzare kefalettir. Bütün bu kefaletler sahihtir (Keşşafülkma,. Elmezahibülerbaa)..

Zahirîlere göre kefalet, zaman demektir ki, buna zeamet, kabale; hamal© de denir. Fakat bir kimse, kendisini ve mekfûlünlehin rizasîle berhayat veya müteveffa bir şahıs muaccel veya müeccel bir borcuna, meselâ satın almış olduğu bir şeyin parasına kefil oldu ve o borç, mekfûlünanh olan o şahıstan sakit olur, onun ne kendisine ve ne de terkesine müracaat edilemez. Bu borç, ondan kefüe intikal etmiş olur. Velevki o şahıs, bu kefalet için emrde, tergıpte bulunmuş olsun. Ancak mekfûlünanh, kof ile hitaben «Üzerimde bulunan şu hakkı sana borcum olmak üzere sen benim tarafımdan zâmin ol.» demiş olursa kefil, ona rücu edebilir. Çünkü bu takdirde mekfûlünanh, ödenecek borcu kefilden istikraz etmiş olur. Artık bu, sahih bir karz olmuştur.

Kefalette bey mahiyeti yoktur. Belki bu, yalnız bir hakkı nakilden ibarettir. Mekfûlünleh, kefaleti kabul edince mekfûlünanhdan talep hakkı sakit olur. Çünkü muhaldir ki, muayyen bir hak, aynı zamanda hem zey-din, hem de amrm zimmetinde bulunsun. Eğer böyle olsa hak sahibi, bu hakkım onların ikisinden de isteyip alabil1 esi lâzım gelir ki, bu helde hakkını iki kat almış olur. Eğor mekfûlünlehin bu hakkı böyle iki kişiden talebe salâhiyeti olsa o hak, bunlardan biri üzerinde hâlâ müstekır bulunmamış olur. Artık bundan sonra da onların ikisinde de hakkı bulunmamak lâzım gelir.

Mekfûlünleh, kefaleti kabul etmeğe mecbur değildir. Meğer ki kefil, o-nun metalibini derhâl ifa etsin. O halde ya bunu kabul eder veya hepsini terk eyler. Onun hakkı kendisine verildikten sonra artık başka hakkı olamaz.

Borcunu ödeyecek terekesi bulunmıyan bir ölünün borcuna kefalet caizdir. Bunu Ibni Ebî leylâ, îmanı Malik, imam Şafiî, imam Ebû Yusuf da caiz görmüşlerdir.

Ne maldan, ne de bir cezadan veya sair bir şeyden dolayı bir şahsın nefsine kefil olmak = Zamanı vecihte bulunmak asla caiz değildir. Çünkü bu, Kitabullahda bulunmıyan bir şarttır. Mekfûlünanh gaip olduğu takdirde kefilia durumu ne olacaktır?. Mekfülünanhm zimmetindeki borç, bu kefilden mi alınacak, bu ise cevirdir, bir malı batıl yere alıp yemektir. Halbuki o, bunu iltizam etmemiştir. Yoksa Mekfülünanhm aranması kefile teklif mi edilecek? Bu ise meşakkatli bir tekliftir', ona takati fevkinde bir şeyi tahmildir. Binaenaleyh bu kefalette menfaat yoktur. Ebû Süleyman da buna kaildir, imam Şafiînin bir kavli de böyledir. (Elmuhallâ). [3]

basa dön

Kefaletin Hikmet-I-Teşri İyesi :

33 - : Kefaletin meşruiyeti hakkında icma-ı amet vardır. Bir hadisi şerifte : = Kefil zamindir buyurulmuştur. Besluli Ekrem, sal-lallahü aleyhi vessellem efendimiz, bir kişinin on dinar borcunu deruhte buyurmuşlardı. Bu cihetle kefalet, bir sünnet-i filiyye mahiyetinde bulunmuştur. Mamafih kefalet, içtimaî bir zarurettir. Kefalet, iktisadî hayatın inkişafına hadimdir. Bir çok ticaret muamelelerini tevsika lüzum vardır. Herkese hemen itimad edilemez, kendisiyle veresiye alış veriş yapılamaz. Bu yüzden cemiyet ihtiyaç içinde ka!ır, içtimai hayat inkişaf edemez.

Bir çok kimseler, iktisadî sahada faaliyet göstermek kabiliyetini haiz oldukları hâlde sermayelerinin azlığı yüzünden büyük işler görmeğe kadir olamazlar. Bir kısım insanlar da büyük servet sahibi oldukları halde bu serveti meşru surette bizzat tenmiyeye muktedir bulunmazlar. Halbuki bu servetten o faaliyet kabiliyetini haiz kimseler istifade edebildikleri takdirde iki tarafın da müstefit olacağı bedihidir.Bunun için de aralarında evvelâ itimat bulunması lâzımdır, işte bu itimad, çok kere kefalet yoüyle temin edilebilir. Kefil olan zat, hem dayine hem de medyuna iyilik etmiş olur, başkalarının korkusunu gidermiş, emniyetini ton" ; etmiş, cemiyet arasında teavün ve tenasur vazifesine riayetle bulunmuş olur. Bu cihetledir ki, Kuranı Kerimde kefalet vazifesi, takdir ve imtinan makamında zikredilmiştir. Bu bakımdan da kefalet ahlâkî bir kıymet kesb etmektedir.

Şu kadar" var ki, kefil olacak zat, kefalete kadir, riayetkar ve onun gailesinden emin olmalıdır. Kefil, bir şahsın borcunu veya nefsinin ihzarını iltizam -etmekle büyük bir külfeti iktiham etmek mecburiyetinde kalmış olur.. Bu, büyük bir fedakârlıktır. Bu fedakârlık ise ahlâk ve seciyeye sahipleri arasında daha ziyade, tebarüz eder. Mekfulün anh olan kimseler, bu fedakârlığı takdir etmeli, kefillerini müşkül bir vaziyete düşürmemeye çalışmalıdırlar. Hareketlerinde meşruiyet, sözlerinde sadakat ve samimiyet görülmeyen kimselerin hakkında yapılan kefaletler ise çok kere kefiller hakkında nedameti mucip olur. Bunun içindir ki, «Kefaletin evveli melâ-mettir, ortası nedamettir, sonu garamettir denilmiştir. Çünkü lâyık olmıyan kimselere yapılan kefalet, kefilin nâs arasında levm edilmesine sebep olur. Kefil de bilâhare yaptığına nedamet eder, sonra da bu iltizam .etmiş olduğu hakkı ödemek mecburiyetinde kalır.

Velhâsıl; kefaletin hukukî, ahlâkî büyük ehemmiyeti vardır. Bu hususta dürüştâne, müteyakkızâne hareket etmek icap eder,[4]

basa dön

Kefaletin Nevileri Ve Şartları :

34 - Kefaletler, zaman ile, şart ile mukayyet olup olmamak itibariyle kefaleti mutlaka, kefaleti mukayyede, kefaleti muvakate, kefaleti muallâka, kefaleti muzafe, kefaleti münecceze, kefaleti meşrut© gibi nevilere ayrılır.

Mekfûlünbih itibariyle de kefalet bil'mal, kefalet binnefs, kefalet bidderek gib nevilere ayrılmıştır. Kefillerin müteaddit olup olmaması itibariyle de kefaleti münferide, kefaleti müştereke, kefaleti müteselsile nevilerine ayrılmıştır. Nitekim bunların mahiyetlerini ıstılahlar kısmında yazmış bulunmaktayız. Hükümleri de ileride görülecektir.

35 - : Kefaletin inikadında kefilin âkil baliğ olması şarttır.

Binaenaleyh, mecnunların, ma'tuhların ve mezun, murahık olsunlar olmasınlar çocukların, ma'tuhların ve mezun, murahıü olsunlar olmasınlar çocukların bir borca veya nefse kefaletleri sahih olmaz, çünkü kefalet, bir nevi toberrudur. Bunlar ise tebrerua ehil değildirler.

Hattâ bir çocuk hâli sebavetinde veya bir mecnun haîicinnetinde kefil olup bu kefaleti bulûğundan ve ifakatinden sonra ikrar etse bununla mua-haze olunamaz. Çünkü bâtıl bir kefaleti ikrar etmiş olur. Meğer ki buluğundan veya ifakatinden sonra keffaleti tecdit etsin.

Bir de bir çocuğun levazımı zaruriyesi için velisi, meselâ babası tarafından igtira veya istikraz edilen şeylere velisinin emriyle kof il olması sahihtir. Çünkü bu borç zaten kefil olmasa da çocuğun malından Ödenecektir. Bu kefalet; bir teberru sayılmaz; belki bu baptaki mutalebeyi tekitten ibarettir. Fakat bir çocuk, velisinin emriyle velisinin borcuna, nefsine kefil olamaz bu sahih değidlir.

36 - : Kefaletin sıhhatında kefilin rızası şarttır.

Binaenaleyh muteber bir ikraha mebni vukubulan bir kefalet muteber olmaz.

37 - : Mekfûlünbih, nefs olunca onun şahsen ve mekânen malûm olması şarttır.

Binaenaleyh şahsı veya mekânı meçhul olan bir kimsenin nefsine kefalet, sahih değildir. «.Senden borç alacağı parayı kim vermezse ben onun nefsini teslime kefilim.» denilmesi gibi. Ve bir mefkutun nefsine kefalet gibi.

Fakat maldan ibaret olan bir mekfûlünbihin malûmiyeti şart değildir. Binaenaleyh bir kimsenin bir şahsa olan borcuna miktarını tayin etmeksizin kefalet sahihtir. Bu. halde kefil, o borcun miktarını beyana mecbur olur. Medyunun ikrarından fazla deyin ikrar etse bu fazla ile de kendisi mutalep olur. Nûksan ikrar etse fazla olduğu beyyine ile sabit olunca o fazlayı da ödemesi lâzım gelir.

Kezalik : Kefil, «Filân şahsvn borcunun bir kısmına kefilim.» demiş olsa kefalet sahih olur, o mekfûlünbih olan borcun miktarını beyan etmesi lâzım gelir. (Reddimuhtar).

38 - : Kefaletin sıhhatında mekfûlünanhın malûmiyeti şart olduğu gibi mekfûlünlehin malûmiyeti de şarttır.

Binaenaleyh bir kimse, bir sahsa hitaben «Senin her kim bir malını gasb ederse veya satın alıp parasını vermezse veya kimin zimmetinde alacağın zuhur ederse edasına ben kefilim» dese- ve yahut «Senin borçlu olduğun herhangi bir kimse için ben kefilim» dese bununla kefalet, münakit olmuş olmaz.

Hattâ bir kimse bir şahsın bir borcuna kefil olmuş iken o borcun o şahsa ait olmayıp başkasına aidiyeti zahir olsa bu kefalet, sahih olmamış olur.

Mekfûlünlehine meçhuliyeti, yalnız şirketi müfavazanın tazammün eylediği kefaletin sıhhatine mani olmaz. Şirketler mebhasıne müracaat!.

Bir de kefaleti müneccezede terhit ile kefalet, sahihtir. Şöyleki: Bir kimse, birine hitaben «Senin filân şahıstaki alacağına veya filândaki alacağına kefilim.» dese bunlardan yalnız birine kefil olmuş ve bu iki kişiden bi-rini tâyin hususunda muhayyer bulunmuş olur.

39 - : Bir ayne veya deyne kefalette mekfûlünbin olan o aynin veya deynin asil üzerine mazmun olması, yani: Mekfûlünanh üzerine aynen veya bedelen lâzımül'ifa bulunması şarttır.

Meselâ : Mebiin semenine, karenin muaccel veya müccel olan bedeline, mehre, bedeli muhaleya, mağsubun kıymetine ve sair sahih borçlara kefalet sahihtir. Çünkü bunlar asil hakkında mazmundur.

Deyni sahihten maksat, medyunun zimetinden ya eda ile ve yahut hakikatten veya hükmen ibra ile sakit olup başka bir veçhile sakit olmıyan borçtur. Karz, mehr, mebiin semeni gibi.

Gayrı sahih deyinden maksad da edadan ve ibradan başka bir veçhile de sakit olan borçtur. Zekât gibi ve zevç ile zevce arasında mukarrer nafaka gibi. Çünkü Zekât, mükelüfin vefatiyle veya malının helâkiyle sakit o-lacağı gibi zevciyet nafakası da hâkim tarafından takdir edilmiş olmayınca telâk ile veya zevceynden birinin vefatiyle sakit olur. Binaenaleyh bunlara kefalet, sahih değildir.

§u kadar var ki hâkim tarafından tahtıhükme alınan mukadder nafakaya kefalet, istihsanen caizdir. Nitekim hâkimin takdir edip istida nesine izin vermiş olduğu bir zevciyet ^aafakası da müstedane olunca bir deyni sahih olacağından buna da kefalet caizdir.

Kezalik : Mağsup bir male, fasiden ikraz edilen bir mala ve sair bi-nefsiha mazmun olan ayana da kefalet sahihtir. Mutalebe vukuunda kefil, bunu mevcut ise aynen, mevcut değilse bedelen ifaya mecbur olur. Çünkü bunlar da asil üzerine mazmundurlar.

Meselâ : Bir kimse, bir gatıbın badelgasb kesip' istihlâk ettiği bir koyuna kefil olabilir. Bu hâlde o koyunun gasb zaman ve mekânındaki-kıy-metini zâmin olmuş olur. Mamafih bu mesele, imam Ebu Yusufa göredir, tmamı Azama göre bu müstehlek koyuna kefalet caiz değildir. Çünkü koyun, müstehlek olduğundan bunun aynini eda, asil üzerine lâzım gelmez. Artık böyle asil üzerine lâzım gelmeyen bir geye kefalet sahih olmaz.

KezaJik : Sevmişîra tarikiyle makbuz olan bir mala semen tesmiye edilmiş olunca kefalet sahih olur. Zira bu mal, asil üzerine mazmundur, bunu sahibine aynen veya bedel en vermeğe mecburdur.

Fakat sevmişîra yoliyle makbuz olan mala semen tesmiye edilmemiş olunca kefalet sahih olmaz. Çünkü bu, asil üzerine mazmun değildir. Kendi kendine telef olsa müfteriye zaman lâzım gelmez.

Henüz kabz edilmemiş olan bir mebiin aynine de kefalet sahih değildir. Zira bu mebi, bâyiin elinde telef olsa. beyi' münfesih olur, bayi üzerine mazmun olmaz. Bâyİ, semeni kabz etmiş ise onu müşteriye reddeder.

40 - : Bir kefaletin sıhhati için mekfûlünbihin makdürütteslim ve kefilden istihsâli mümkün olmak da şarttır.

Binaenaleyh kısasa ve sair şahsî ukubetlere, mücazatlara kefalet sahih değildir. Çünkü bu gibi cezalarda niyabet cari olmaz. Meselâ bir kimse başkasının yerine kısasen katlolunamaz. Zira bunlarda niyabet cari olsa ceza tertibindeki inzicar maslahatı fevt olur, adalet gayesi temin edilmiş olamaz.

Kezalik : ölmüş kimsenin veya mevkut bulunan şahsın nefsini teslime kefalet sahih olmaz. Çünkü bunları teslim, kefilin yedi iktidarında değildir. Kezalik : başkasına ait muayyen bir kira hayvanının bir yükü götürmesine kefalet sahih olmaz. Çünkü başkasının hayvanını bu hususta istihdama kefilin salâhiyeti yoktur. Onu cebren teminden âcizdir.

Fakat insanlara ait bir haktan dolayı cezalanduılacak bir şahsın nefsini teslime kefalet sahih olduğu gibi bir carih veya katil üzerine lâzım geîen arşe, diyete, veya bedeli sulhe de kefalet, bir kefaleti maliyye olarak sahihtir (Bezzaziyye, MecmaüTenhür, Dürrimuhtar).

41 - Kefalet nefazında hürriyet şarttır.

Binaenaleyh mehcur veya ticarete mezun olan kölenin kefil olması, nafiz değildir, m evlâsının iznine mütevakkıftır. Şu kadar var ki, velisi izin vermezse kendisi bu kefaletiyle azad olduktan sonra muahaze olunur. (Bedayi).

42 - : Kefaletin inikadı ve nefazi için mekfûlünanhın veya mekfûlünle-Hİn âkil, baliğ olması şart değildir.

Binaenaleyh çocuğun veya mecnunun alacağına kefalet sahih ve nafiz olduğu gibi bunun nefsine veya borcuna kefalet de sahih ve nafizdir. Çünkü bu kefaletten dolayı bunlara bir zarar âriz olmaz. Kefil, bunların emirleri olsun olmasın borçlarını Ödeyince kendilerine rücu edemez.

43 - : Kefal sü maliye dle mekfûlünanhın yesarı §arat değildir.

Binaenaleyh berhayat bulunan bir müflüsün. yani: borcuna mukabli malı ve rehni bulunmıyan bir yoksulun borcuna kefil olmak sahihtir.

Borcuna mukabil malı ve rehni bulunmıyan ölmüş bir müftüsün burcuna kefalet hususunda ise ihtilâf vardır, imamı Âzâma göre bu kefalet bâtıldır. Çünkü böyle bir müflüsten dünya ahkâmı itibariyle borç sâkit olacağından artık ona kefalet caiz olmaz. Müftabih olan da budur. Ancak böyle bir müflüsün borcu teberruan tediye olunabilir.

Fakat irnameyne göre böyle bir müflüsün borcuna da kefalet sahihtir. Bir de bir miktar malı bulunan Ölmüş bir müflüsün yalntz o malı nisbe-tinde borcuna kefalet bilittifak caizdir.

Kezalik: Bir müflüse borç vefatından sonra îâhik olsa buna da kefalet sahihtir.

Mesel: Müflüs bir kimse ammeye ait bir yolda mezuniyet almaksızın kazıtmış olduğu bir kuyuya vefatından sonra bir şahıs düşüp telef olsa bundan dolayı teveccüh eden diyete başkasının kefaleti sahih olur. Zira bu takdirde bu diyet borcu, sebebinin vaktine, yani: kuyunun kazındığı zamana istinaden sabit olur ki, o zaman da müflis berhayat olmakla zimmeti var idi, kendisine kefalet muteber bulunurdu. (Bahriraik, Ali Efendi fetavası).

(Malikîlere göre kefaletin sıhhat ve nefazi hususunda şu gibi şartlar vardır:

(1) : Kefilin baliğ, âkil, sefehten dolayı gayrı mehcur olması şarttır.

(2) : Kefilin bütün emvalini müstağnk atacak miktarda borçlu bulunmaması şarttır. Bu miktarı borçlu olursa kefaleti sahih olmaz. Çünkü te-berrua ehl bulunmamış olur.

(3) : Kefilin korkunç, hatarnâk bir hastalıkla mariz olmaması şarttır. Olursa kefaleti sülüsi malından bir dinar miktarı ziyade olunca nafiz olmaz. Meğer ki vârisleri icazet versin.

(4) : Kefilin evli kadın bulunmaması kefaletin nefazi hususunda şarttır. Böyle bir kadın, malının üçtebirinden ziyade bir miktarhakkmda kefalette bulunsa bu kefalet kocasının iznine tevakkuf eder. Kocası dilerse bu kefaleti tamamen reddedebilir. Amma malının sülüsü miktarında kefalette bulunsa kocası izin vermese de nafiz olur. Hibesi, sadakası, itakı hususunda da hâk böyledir. Fakat bir kadın, kendi kocasının alacağına bütün maliyle kefalette bulunabilir. Bu caizdir, nafizdir. Nasıl ki bütün malını kocasına atiye olarak vermesi de caizdir. Kocasının kendisini bu kefalete icbar etmiş olduğunu iddia etse bunu beyyine ile isbat etmesi lâzım gelir.

(5) : ekfûlünbihin filhâl veya meâlen lâzımüTeda bir deyn olması şarttır. ,Pakat muayyen olması şart değildir.

.Binaenaleyh borç paraya, mebiin semenine, kira bedeline, cüâleye kefalet sahihtir. Fakat emanetlere, mali müzarebeye, mali şirkete kefalet sahih değildir. Şu kadar var ki, bunların taaddiden ve tefritten dolayı ziyaları takdirinde kıymetlerini zâmin olmak üzere kefalet sahihtir.

(6) : Mekfûîünanhın sefehten dolayı mehcur bulunmamış olması şarttır. Mehcur olursa kendisinin maişeti için lüzumlu olmıyan bir tasarrufundan dolayı kendisine kefil olmak sahih olmaz. Fakat kendisine nafaka gibi lüzumlu olan tasarruflarından dolayı kefalet sahihtir. Bundan dolayı kefil kendisine rücu edebilir.

Şayet böyle bir mehcura lüzumlu oimtyan bir tasarrufundan dolayı kefalet vukubulsa bakılır: Eğer onun mehcur oîduğunu mekfûlünleh bilmediği halde kefil bilmiş bulunsa iltizam ettiği malı mekfûlünlehe vermesi lâzım gelir. Bununla mehcure rücu edemez. Fakat onun mehcur olduğunu mekfûlünleh bildiği halde kefil bitmemiş bulunsa bu halde kefile bir şey lâzım gelmez. Bu iki surette ittifak vardır. Amma mekfûîünanhın mehcur olduğunu her ikisi de bilse veya her ikisi de bilmese bu surette ihtilâf vardır. Bazılarına göre kefilin zâmin olduğu şeyi- vermesi lâzım gelir, bazılarına göre lâzım gelmez..

Bir kimse, bir çocuk üzerindeki bir hakka velisinin izni olmaksızın kefil olsa kefalet sahih o.lur. Kefil, tediye edeceği hak ile çocuğun malına rücu edebilir. .

Mekfûîünanhın mekfûlünbihi teslime kadir olması şart değildir. Binaenaleyh bir müflis meyyite kefalet sahihtir. Kefil, o meyyitin malı olmadığını bilerek bu kefaleti iltizam etmiş .olursa bilâhare o meyyit için beklenilmeyen bir mal teveccüh etse de1 ödediği şey ile buna rücu edemez. Çünkü teberruan ödemiştir- Fakat meyyitin malı bulunduğunu zannetmiş veya bu cihet kendince meşkûk bulunmuş olursa bilâhare teveccüh edecek mala rücu edebilir. Bu hususta söz, kefilindir. Meğer ki müteberri olduğuna bir karine bulunsun.

Kezalik: Müfellesin, yani: iflâsına hâkimin hükmettiği bir şahsın borcuna kafalet sahihtir. Bu halde alacaklılar, onun malını hisselerine göre alırlar. Borcundan ne baki kalırrfa onu da kefil Öder, bununla o müfellese rücu edemez. Onun malı olduğuna zannetsin etmesin ve ona sofradan bir mal teveccüh eylesin eylemesin müsavidir. (Şerh-i ebil-berekât, Düsûkî, Mezahi bierbaa).

. Şafülere göre de kefaletin sıhhatinde..gu gibi şartlar vardır:

(1) : Kefilin hakikaten veya hükmen reşit olması, teberrua ehil olması, muhtar ve sıhhati ibareyi haiz olması şarttır. ,

Binaenaleyh, cinnet veya sebavet sebebiyle mehcur olanın, mükreh veya sefih bulunanın, uyku veya baygınlık halinde kefaleti deruhte edenin kefaleti sahih olmaz.

(2) : Kölenin kefaletinde velevki mükâtep olsun seyyidinin izni şarttır.

Binaenaleyh kölenin kefaleti seyyidinin izni olmayınca bâtıl olur- Ticarete mezun olsun olmasın müsavidir. Fakat seyyidi köleye zâmin olacağı şeyin miktarını bildiği halde izin verirse kölenin kefaleti sahih olur.

(3) : Kefaletin sıhhatinde mekfûiünlehin, yani dayinin malûm olması esah -. olan kavle göre şarttır. Mücerret nesebini bilmek kâfi değildir. Çünkü insanlar, haklarını istemek hususunda şiddet veya teshilât göstermek itibariyle mütefavittirler. Bir kimse dayinin haline göre kefaleti ya iltizam eder veya etmez.

(4) : Mekfûlünbihin = mazmunun kefalet zamanında zimmette sabit bulunması şarttır. Çünkü kefalet, bir tevsiktir, hakkın sübutuna takaddüm edemez.

Binaenaleyh ilerideki bir borca bugünden kefalet caiz olmaz. Meselâ: «Şu malı sat parasına kefilim» denilse bununla kefalet münakit olmaz.

Fakat itmam Safimin kadîm kavline göre bu kefalet sahihtir. Çünkü böyle bir kefalete çok kerre hacet messeder.

Borcun- filhâl subutu hakkında kefilin itirafı kâfidir. Velevki mekfûlü-nanh hakkında beyyine ile sabit bulunmuş olmasın.

(5) : Mekfûlünbihin lâzimüleda olması şarttır.

Binaenaleyh mebiin semenine makbuz olmasa da kefalet sahihtir. Fakat bedeli kitabetin taksitlerine kefalet sahih değildir. Çünkü mükâtep, dilediği zaman bu bedeli iskat edip rikka münkad olabilir. Artık bunu tevsikte mâna yoktur.

(6) : Mekfûlünbihin teberrua kabiliyetli bulunması şarttır. Binaenaleyh kısas için, hakkı şüfa için kefalet caiz olmaz. Meselâ: bir

kimse başkasının yerine teberruan kısas tarikiyle öldürülemez. Fakat onun üzerinde kısas, haddikafz gibi ukubeti ademi bulunan bir şahsın nefsine kafalet sahihtir- Çünkü bunlar tyrer hakkılâzım olduğundan mala şebih bulunmaktadırlar. Zekât gibi, hadd:i sirkat gibi hududuUahtan ve tazîrati-Uâhıy yeden dolayı nefse kefalet memnudur. Çünkü biz bunların mümkün mertebe sejtrîyle, ıskatına say ile memuruz.

(7) : Mektûlünbihin kefil için cinse'n, kadran sîfaten ve aynen malûm olması kavli cedide nazaran şarttır. Çünkü kefalet, bir malı bir akt ile insanın zimmetinde ispattır,, cehaletle beraber sahih olamaz. Ancak bir kimse, bir şahsa hitaben meselâ: «Senin filânda olan alacağından bir liradan on lirasına kadar kefilim* dese esah olan kavle göre bu sahih olur. Çünkü gaye zik-redildiğinden aldanmak ihtimâli bertaraf olmuştur. Bu halde o kimse esah olan bir kavle göre on liraya kadar kefil olur. Yine esah görülen bir kavie göre de dokuz liraya kefil bulunmuş olur. Çünkü gaye mugayyaya dahil olmaz. On lira ise burada gayedir. Yakın o!an da budur- îltizamî işlerde ihtiyata riayet lâzım olduğundan bu gibi yerlerde gayenin mugayyaya dahil olmaması daha muvafık görülür.

(8) : Kefalette - osah olan - mekfûlünlehin kabulü ve rızası gart de-ği'dir. Çünkü kefalet, mahzı iltizamdır. Bunda muavaza yoktur. Bu bakımdan mekfûlünlehin reddi kefalete tesir etmez.

(9) : Kefaletin sıhhati için mekfûlünanhın rızası asla şart değildir. Çünkü bir kimsonin borcunu izni olmaksızın eda caizdir, iltizam edilmesi ise evleviyette kalır. Hattâ kavli eşsaha göre mekfûlünlehin malûmiyeti ve ber-hayat olması da şart değildir. Zira bir borcu eda, bir maruf ve ihsan meselesidir, bu herkesin hakkında yapılabilir.

(10) : Kefaletin = Zamanın bir şarta taliki ve bir vakit ile tevkıti - esah olan - sahih.olmamaktır- Çünkü bu da beyi gibi bir akittir. Fakat kefaleti müneccezen yapıp nefsin tehiri ihzarını şart kılarsa kefalet sahih olur. Meselâ: Bir kimse, bir ay sonra ihzar edeceğine niyet ederek «Filânın bir ay sonra ihzarına kefil oldum.» dese kefalet değil, ihzar tehir edilmiş olur (Tuhfetülmuhtaç).

Hanbelîlere göre de kefalette şu gibi mesai! mevcuttur:

(1) : Çocuğun, mecnunun; mübersemin kefaletleri sahih değildir. Kefil, kefaletin sebaveti veya cinneti zamanında olduğunu mekfûlünleh

de badelbülûğ veya hali ifakatinde yaptığını iddia etse söz, mekfûlünlehin olur. Çünkü o, akdin selâmetini iddia etmiştir, asıl olan da odur.

(2) : Haftalığı korkunç olmıyan bir marizin kefaleti sahihtir. Velevki bundan vefat etsin.

Kezalik: hastalığı korkunç olduğu ha'de ondan vefat etmeyen bir hastanın de kefaleti, sair tasarrufatı gibi sahihtir.

(3) : Dilsizlerin malûm işaretiyle kefaleti sahihtir. Çünkü onun bu işareti muradına delâlet hususunda söz gibidir-

Fakat işareti malûm olmıyan bir dilsizin kefaleti sahih değildir. Velevki kitabet tarikile olsun. Zira onun kitabeti bir tecrübei kalem veya boş yere olmuş olabilir. Işaretile teeyyiid. etmedikçe maksadına delâlet etmez.

(5) : Kefalette mekfûlünlehin ve mckfû'ünanhın malûm olması şart değildir. Çünkü bunların kefalette rızaları muteber olmadığı gibi malûmiyet-leri de muteber değildir.

Alacak hakkın bidayeten malûm olması da şart değildir. Zira kefil, mua-. vazasız olarak zimmetteki bir hakkı iltizam etmiştir. Artık ikrar gibi bu kefalet de meçhul hakkında sahih olur, atiyen bUinmesi kâfidir.

(6) : Mekfûlünbihin filhâl vacip olması da şart değildir, Atiyen vacibü-leda olması yetişir. Satılacak bir malın semenine ve ikrar edilecek bir borca kefalet gibi.

Böyle bir kefil, mekfûlünbihin vücuda gelmesinden evvel kefaletini iptal edebilir. Çünkü henüz zimmeti onunla meşgul olmamıştır. «Filâna şu malı sat bedeline kefilim* dedikten sonra henüz satılmadan «Ben kefaleti bozdum» demek gibi.

(7) : Mekfulünanh, ayni borçtan dolayı kefiline kefil olamaz. Çünkü o asildir, ferî olamaz. Fakat kefilinin başka borcuna kefil olabilir. Bunda mani yoktur. . .

(8) : Kefalet, müneccezen sahih .olduğu gibi talikan da, tevkitan da sahih olur.

Meselâ:.«Şu malı filâna satarsan o malın semenine kefilim» denilse talik suretiyle kefalet münakit olur. «Şu borca gelecek ayın başından itibaren kefilim» denilince de tevkitan kefalet akdedilmiş olur.

(9) : Satılan bir şeyin aynine veya semenine bir aybı veya müstahıkkı çıktığı takdirde zâmin olmak üzere yapılan kefalet de sahihtir.

(19) : Sevmişira veçhile makbuz olan bir mala kefalet de sahihtir. O malın semeni tâyin edilmiş olsun olmasın.

(11) : Bir kimse, bir alacaklıya «Su kefili ibra t ben sana kefilim» dese veya «Filâna olan kefaletimden beni ibra etmek üzere şu borç için sana kefil oldum» dese bu şart da, kefalet de fasit olur. Çünkü bu şartla vefa, mekfûlünlehe lâzım değildir. Artık böyle bir şarta muallâk olan bir akit de fasit olur. Mamafih bununla bir akit yapılırken diğer bir akdin feshi meşrut bulunmuş oluyor. Başka bir beyi feshetmek şartıyla yapılan bir bey gibi. Artık bu cihetle de bu kefalet sahih olmaz. (Keşşafülkına, Elmün-tahal iradat).

Zahirîlere göre de kefaletin sıhhat ve ademi sıhhati hususunda şu gibi meseleler vardır:

(1) : Kefalet hususunda ,abd ile hürrün, kadın ile erkeğin, muslini ile gayrı müslüman hükmü müsavidir. Çünkü bu baptaki nas umumîdr- Bunların arasında fark olduğuna dair nas yoktur.

(2) : Miktarı malûm olmıyan bir şey hakkında kefalet caiz değildir. Meselâ: «Filânın sende olan alacağı meblâğa kefilim» denilso bununla kefalet husule gelmez. Çünkü başkasının malından istifade ancak üb-i nefs ile olabilir. Tîb-i nefs ise bir miktarı malûm olan şey hakkında mutasavverdir. Bu bir emirdir ki, his İle, mügahade ile bilinir.

(3) : FUhâl vacip oîmıyan bir şeye kefalet caiz değildir. Binaenaleyh «Filândan istikraz edeceğin şeye zâminim» veya «Filândan §u kadar meblâğ borç al ben onu senin tarafından zâmin olurum.» veya «Filâna borç ver ben onu sana zâmin olurum.» denilse bunlar ile kefalet mün'akit olmaz-Ibni Ebî Leylâ'nın, Şafiî'nin, Muhammedübnül'hasenin, Ebû Süleyman'ın kavilleri de böyledir. Çünkü -bu, kitabullahta bulunmıyan bir' şart olduğundan batıldır. Bir de kefalet bir akti vaciptir, artık vacip olmıyan bir şey hakkında böyle bir vacibin inikadı caiz olmaz. Bu, henüz lâzım olmamış bir şeyi iltizamdır ki, muhaldir. Hinültizammda lâzım olmayan herhangi bir akün bilâhare lâzım olması caiz değildir.

Fakat «Bana şu kadar meblâğ ikraz et de onu filâna teslim eyle» veya «Benim; tarafımdan filâna şu kadar şey tart ver,» veya «Benim tarafımdan şu hususta şu kadar şey infak et, ne infak edersen benim üzerime ol-, sun.» dese bu caiz olur. Çünkü bu vekâlettir. Muatabını emrettiği şeye vekil tâyin etmiş olur.

(4) : iki veya daha ziyade kimse, bir şahsın zimmetindeki bir hakka kefil olsalar bunu hisselerine göre zâmin olmuş olurlar. Meselâ on bin kuruşa iki kimse birden kefil olsa her biri beş bin kuruşa kefil olmuş olur.

Kezalik: iki kimse mütekabilen zâmin olmak, yani: her biri diğeri için kefil bulunmak üzere bir mal satın alsa veya istikraz eylese her birinin zimmetine terettüb .eden hisse, .diğerinin zimmetine intikâl ederek onda müstakır olmuş olur. Meselâ bir malı yüz liraya alsalar her biri diğerinin zimmetine terettüb eden elli lirayı zâmin olmuş olur, başka türlü olamaz. Çünkü bir malın iki kimse zimmetine terettüp etmesi mümtenidir.

Kezalik: Doksan liraya alınan bir malın üçte birini birisi, üçte ikisini diğeri satın alarak birbirine kefil olsalar üçte birini alan altımış liraya üçte ikisini alan da otuz liraya kefil olmuş olur.

(5) : Bir kimse bir hakkın tamamına iki kof il alıp da onun tamamını bu kefillerin hangi birinden dilerse ahzedebillmesini şart kogsa kefalet caiz olmaz. Kezalik: bu iki kefilden hangisi servet sahibi ise veya hazır ise ondan almasını şart koşsa kefalet yine caiz olmaz.

Kezalik mekfûlünlebin hem kefile hem de mekfûİünnanha müracaat edebilmesi meşrut olsa kefalet yine caiz bulunmaz. Çünkü böyle bir şartın iba-bası hakkında bir nas yoktur. Mamafih bu kefalet, iki kefilden lealettâyin biri üzerine muallâk bir zamandır ki, hangisinin üzerinde istikrar edeceği bilinmez. Binaenaleyh bu cihetle bâtıldır.

(6) : Beyide, selemde, müdayenelerde kefil verilmesini şart koşmak caiz değildir- Ve bir müddeaaieyhtan kaçmaması için nefsine kefİİ vermesini istemek caiz değildir. Ve bir kimsenin mirasa ve sairoye dair alacağı hakkında kefil istemesi caiz olmaz. Çünkü bunların hepsi de cevrdir. kitabullahta bulunmıyan bir şart olduğu için batıldır (Elmuhalla). [5]

basa dön

Sahih Olmıyan Bazı Kefaletler ;

44 - ; Âsü üzerine binefsihi mazmun olmıyan bir ayine veya deyine kefalet sahih değildir. Binaenaleyh mümeyyiz oîmıyan bir çocuğun ikrar ettiği bir borca başkasının kefaleti sahih olmaz. Çünkü bu ikrar sahih olmadığından bununla çocuğa zaman lâzım gelmez ki buna kefalet sahih olsun.

45 - : Vedia, m üste ar, mecur, müstecerünfîh, mali şirket, mali mü-zarebe gibi emanet kabilinden olan şeylerin ayinlerine kefalet sahih değildir. Çünkü bunlar, asil üzerine esasen mazmun değildirler. Velevki böy'e bir emanet, kefaletten sonra mazmun olmak sıfatım iktisap etsin.

Meselâ: Vedia olan bir mal, kefaletten sonra vedî tarafından istihlâk edilse kefiline yine zaman lâzım gelmez.

Kezaük: Merhuna kefalet de sahih değildir- Çünkü merhun, asil üzerine mazmun ise de binefsihi mazmun olmayıp bigayrihi mazmundur. Yani: telefi takdirinde bedelini vermek icap etmez. Belki mukabilinde borç sâkit olur.

Kezalik: Müstecerünfih de imamı Azama göre emanet kabilinden olduğundan hakkında kefalet muteber değildir.

Meselâ: Terziye dikilmek üzere bırakılmış olan kumaşa kefalet imamı Azama göre sahih olmaz. Çünkü bu kumaş ecirin elinde emanettir. Fakat imameyne göre bu kefalet sahihtir. Zira onlara göre bu kumaş ecirin elinde mazmundur, lcare mebhasına müracaat!. (Hindiyye, Ankaravî),

44 - ; Binefsihi mazmun olmıyan emanetlere kefalet sahih değilse de bunların hakkında zamana sebep olacak şeye izafe veya tâük suretiyle yapılacak kefalet sahih olur. Şöyle ki: Bir kimse, bir şahsın elinde* bulunan vedia, ariyet, rehin, mecur gibi bir emanetin izâesi, istihlâki halinde bedelini vermeğe kefil olsa bu, kefaleti muallâka kabilinden olarak sahih olur-

Kezalik: Henüz kabzedilmemiş olan bir mebiin müşteriye, merhunun rahme, müstearın muire, mucurun mucire, vedianın mudia teslimine kefalet de -kefalet bitteslim kabilinden olarak- sahih olur. Artık bunlar mekfû-lünleh tarafından talep edilince kefil, bunları mekfûlünanhdan lâyıkı veçhile olarak mekfûlüniehe tealimi: mecbur olur. Muğcr ki mokfûlünhın bunlun hapse hakkı bulunsun. Semeni kabz için mebii hapsetmek gibi.

Ancak kefalet binnefste mekfûlünbihin- v.e'4atiyle kefil beri olacağı gibi mebi, merhun, vedia gibi emanetlerin telef olmasiyle de kefil beri olur. Bu halde teslime kefalet münfesih olacağından kefile zaman lâzım gelmez.

47 - : Bîr kimsenin kendi nefsi için kefaleti sahih değildir. Binaenaleyh bir kimse, kendi zimmetindeki borcuna kendisi kefil olamıyacağı gibi bilve-kâle sattığı malın semeninden dolayı müvekkiline karşı müşteriye kefil de olamaz. Çünkü bu takdirde kendi alacağına kendisi kefil olmuş gibi olur. Zira semeni kabz etmek hakkı asaleten vekile aittir. Bu cihetle vekil, bu semeni müvekkiline teberruan değil de, vekâletine binaen kendi malından vermiş olsa da bunu ondan geri alabilir.

Fakat bir mebiin semenini kabza vekil olanın bu semene kefaleti sahihtir (Ankaravî; Dürrümuhtar).

48 - : Kısasta, haddi kızifda, haddi sirkatte nefsi teslime kefalet imamı Azama göre caizdir. Fakat bunlardan dolayı hakkında kısas veya had lâzım gelen kimsenin kefil vermeğe mecburiyeti yoktur. Kefil ver diye kendisine cebir olunamaz. Belki o kendi arzusiyle, vicdanının semahatiyle kefil vermek isterse kabul olunur (Hindiyye).

49 - : Müşterek bir alacağa veya müşterek bir terekeye şeriklerden, vârislerden biri diğerine kefil olsa muteber olmaz. Hattâ bu kefalete meb-ni mekfûlünbihi şerikin© tediye etse bunu istirdat edebilir- Çünkü kendisine vacip olmayan şeyi tediye etmiş olur. Böyle bir şeyin istirdadı ise kavaidi fıkhıyyemiz icaplanndandir. Bunun sebebi şudur ki: Bir kimse eğer yalnız şerikinin sehimine kefil olursa borç kablelkabz taksim edilmiş gibi olur ki, bu caiz ve kabil değildir. Zira ayan kabilinden olmıyan bir şeyde bu taksim tasavvur olunamaz. Ve eğer bu müşterek malın tamamına veya hîssei Şayiasına kefil olursa kısmen kendi malı için kendisine kefil olmuş olur ki bu da caiz değildir.

Fakat müşterek bir alacakta şeriklerden birinin sehimine yabancı bir kimsenin kefil olması sahihtir. Bu halde o kefil, bu şeriklerden birine ne tediye ederse ona diğer şerikler de ortak olur (Reddimuhtar).

50 - : Marazı mevt ile marizin kendi vârislerine kefaleti muteber değildir. Vârisi olrmyanlara kefaleti de sülüsü malinden muteberdir. Fakat bir kimsenin hali sihhatinde muallâk olarak yapmış olduğu kefaleti, hal-i marazında şart vaki olunca malının tamamından muteber olur.

Meselâ : Bir kimse, hali sıhhatinde «Filân zat filân §ahıs için ne ikrar ederse benim üzerime olsun» deyip, kefil, badehu marazı mevt ile mariz olsa veya vefat etse de daha sonra o zat o şahıs için şu kadar kuruş borç ikrar eylese bu meblâğ, o kimsenin cemii emvalinden verilmek lâzım gelir.

Mamafih marazı mevt ile marizin gerek vârisini ve gerek yabancı bir şahsı kefalet binnefsden ibra etse bu ibrası sahih olur- (Hindiyye, Bahri-raik, Dürrümuhtar, Dürerülhükkânm).

imam Şafüden kefalet binnefs hakkında üç kavil rivayet olunmuştur. Bir kavle göre bu kefalet, caizdir. Mezhebi şaiîde asıl olan da bu kavildir. Kefalet binnefshe mekfûiûnanhm zimmetindeki borcun miktarını bilmek şart değildir. Çünkü kefil bu borcu zâmin olmaz. Yalnız mekfûiûnanhm zimmetindeki borcun zamanı sahih olan düyufidan bulunması şarttır. Karzan alınan bir meblâğ gibi. Diğer bir. kavle göre kefalet binnefs, zaiftir. Üçüncü kavle göre de sahih değildir. Çünkü kefil, bu kefaletiyle teslimine kadir oK madiği bir şeyi iltizam etmiş olur. Bu, havadaki bir kuşu satmak kabilin-dendir- Zira mekfûlünanh da onun gibi bir şahıstır. Ona münkat olmıyabi-lir, hususüe kefalet, emri olmaksızın yapılmış ise.

Buna karşı deniliyor ki; bu veçhile kefalet, ötedenberi carî olmuştur. Resûlu Ekrem Efendimiz de bir zata bu veçhile kefil olrçuştu. Sırasına göre bir nefsi teslim bir vecibe olur ve bunda niyabet cereyan eder. Artık bunu kefaletle iltizam, neden sahih olmasın. Mahaza zahir olan şudur ki: Bir insan teslimine kadir olmadığı bir nofse kefil olmaz, ancak eli altında bulunan, kendisine münkad olan bir kimseye kefil olur. Bahusus onun emriyle kefil olmuş ise. Kefili bu vartaya düşüren bir şahsın üzerine elbette üzerine elbette lâzım gelir ki ona inkıyad etsin, onu bu vartadan çıkarsın (Mebsu-tuserahsi, Tuhfetülmuhtaç).

Çocuğun, mecnunun, mahpusun, gaibin nefsini ve sureti görülüp işhad edilmesi için meyyitin bedenini ihzar ve teslime kefalet sahihtir. Çünkü bu ihzara bazen lüzum tahakkuk eder.

Mamafih deniliyor ki: Essah olan; kefalet binnefs mekfûlüanhın veya velisinin rızası olmayınca sahih olmamaktır.

Yine esah olan kavle göre mekfûlüanh olup defnedüse veya kaçıp giz-lense de yeri bilinmese nefsin kefil olan kimseden onun borcu istenilemez ve kendisine ukubet de edilemez-

Hattâ kefil binnefs, mekfûiûnanhm teslimine kadir olamazsa borcunu eda edeceğini şart koşsa kefalet bâtıl olur. Çünkü bu şart, bu kefaletin muk-tezasına münafi bir şarttır.

Muaccel olan bir male muayyen bir müddetle müeccel olarak kefalet sahih olduğu gibi müeccel bulunan bir male de muaccel olarak kefalet sahihtir. Kefil, tacili iltizam ile teberruda bulunmuş olur.

Esah olan, asilin beraati şartiyle yapılan bir kefaletin sahih olmamasıdır. Çünkü bu, kefaletin müktezasma münafidir. Asil, ibra suretiyle veya borcu eda veya başkasına havale suretiyle borçtan beri olsa kefil de beri olur. Fakat kefil ibra edilse asil beri olmaz. Çünkü kefilin beraati vesikayı iskat demektir. Bununla borcun ıskatı lâzım gelmez. (Tuhvetülmuhtaç).

Hanbelilere göre de mazmun olan ayinlere ve mukabilinde rehin verilebilecek olan deyinlere kefalet sahihtir. Vedia, raecur ve terziye verilen kumaş gibi emanet kabilinden olan şeylere kefalet sahih değildir. Çünkü bunlar esasen mazmun değildirler. Ancak bunlara taaddt edildiği takdirde zâ-min olmak üzere kefalet caizdir.

Kefilin zimmetine terettüp edecek deyine de kefalet caizdir. Bu halde bir hak, üç zimmette sabit olmuş olur. Hangisi o borcu Öderse hepsinin zimmetleri dâyine karşı beri olur. Medyun öderse her iki kefil tamamen beri olur. Kezalik: Birinci kefil öderse diğer kefil de beri olur, mekfûlütıanh beri olmaz, ikinci kefil öderse yalnız kendisi beri olur, mekfûlünanha da, birinci kefile de rücu edebilir.

Muaccel olan bir borca müeccel olmak üzere kefalet sahihtir. Bu halde dâyin, yalnız asile filhâl rücu edebilir, muayyen müddet bitmedikçe kefile rücu edemez. Bilâkis müeccel olan bir borca muaccel olmak üzere kefalet de sahihtir. Şu kadar var ki, bu takdirde kefalet lâzım olursn da borcu muaccel ödemek kefile lâzım gelmez. Çünkü kefil, mekfûlünanhın fer'idir. Artık dâyin, asıl medyundan derhal mutalebede bulunamıyacağı bir hakkı fer* îden de mutalebe edemez. Maamafih kefil, vacip olmıyan bir şeyi iltizam etmiştir. On liradan ibaret bir borcu yirmi lira olarak iltizam gibi. Binaenaleyh buna riayete mecbur olmaz (Keşşafiükına). [6]

basa dön

(İKİNCİ BÖLÜM)

KEFALETLERİN HÜKÜMLERİNE VESAİREYE DAİR

İÇİNDEKİLER: KEFALETLERİN HÜKÜMLERİ KEFALETTEN

BERAETE AİT UMUMİ KAİDELER. MESELELER.

KEFALET HUSUSUNDAKİ İHTİLAFLAR

KEFALETLERİN HÜKÜMLERİ :

51 - Herhangi bir kefaletin hükmü, üzerine terettüp eden başbca eser mutalebedir. Yani : Mekfûlünlehin mekfûlünbihi kefilden istemeğe hakkı olmaktır. Mekfûlünleh bu hakkı asilden = mekfûlünanhdan isteyebileceği gibi kefilden de isteyebilir, birinden istemesi diğerinden istemesine mani olmaz.

52 - : Kefaleti müneccezede borç asil hakkında kısmen veya tamamen muaccel veya müeccel ise kefil hakkında da o veçhile muaccel veya müoe-cel olur. Artık muaccel olan borç derhal, müeccel bulunan borç da muayyen müddetin, hitamında kefilden istenir.

Meselâ: Bir kimse «Filânın borcuna kefilim» deyince bir kefaleti müneccezede - mutlakada bulunmuş olur. Artık bakılır: O borç asil hakkında muaccel ise kefilden derhal istenebilir. Kısmen muaccel olduğu takdirde de bu kısım derhal istenitebüir. Fakat müeccel ise müddeti nihajfet bulmadıkça istenilemez-

53 - : Kefaletin mütearef ye kefalete mülayim bir şarta taliki veya bir zamana izafesi sahihtir. Bu halde şartın tahakkukundan ve izafe edilen vaktin hululünden itibaren kefalet, bir kefaleti münecceze hükmünde bulunur. Fakat bu şart tahakkuk veya zaman hulul etmedikçe kefilden mekfûlünbih istenemez.

Meselâ: «Medyun tegayyüp ederse şu borcuna kefilim» denilse, medyun tegayyüp etmedikçe kefalet vücuda gelmiş olmaz.

Kezalik: Bir kimse, dâyine hitaben «Filân şahıs senin alacağını vermezse edasına kefilim* dese bir kefaleti muallâkada bulunmuş olur. Artık dâyin istediği halde o şahıs bu borcu vermezse dâyin bunu o kimseden muaccel Ue hemen ve müeccel ise vadesi hitamında isteyebilir. Yoksa o şahıstan istemeden evvel bu kefilden isteyemez. Hattâ henüz .istemeden o şahıs vefat etse artık kefaletin hükmü kalmaz.. Çünkü muallâkünaleyh olan istemenin tahakkuku gayrı kabil olmuş olur (Reddimuhtar).

Kezalik: «Filân kimse senin malım çalarsa veya elindeki emanetini itlâf ederse ben zâminim» denilse kefalet, muaîlâkan münakit olur. Sirkat veya İtlaf hadistiler! tahakkuk elmtHİikye kefilden bir $ey istcuilemez.

Kezalik: Bir kimse, bir sahsa hitaben «Filâna mal satarsan semeni benim üzerime olsun» deyip o şahıs da bir mal satsa kefalet vücuda gelmiş olur. Artık o şahıs o malın parasını o kimseden isteyebilir. Fakat bılâhure ba§ka bir mal satsa o kefaletin ona şumûlü olmaz. Meğer ki «Her ne vakit ona mal satarsan* denilmiş olsun.

Kezalik: Bir kimse, bir alacaklıya «Ne vakit filân borçlundan alacağım istersen bana şu kadar gün mühlet verm&k üzere o alacağına veya o borçlunun nefsine kefilim» dese, alacaklı da bu borcu istese ve istediği günden itibaren o kimseye o kadar gün mühlet verse kefalet münakit olur, o mühletin hitamından itibaren dâyin bu hakkını o kimseden isteyebilir. Artık o kimsenin ayrıca bir mühlet daha istemeğe, salâhiyeti yoktur.

Kezalik: Bir kimse, bir şahsa hitaben «Filânda sabit olacak alacağına» veya «Filâna ikraz edeceğin meblâğa» veya «Filânın senden gasbedeceği şeye» ve yahut «Filâna satacağın malın semenine kefilim» dese bir kefaleti muzafe vücuda gelmiş olur. Artık o kimse ancak bu ahvalin tahakkukunda, yani: borcun sübutunda, akçenin ikrazında, gasbıiı vuiiuünda ve malın bey' ve teslim edilmesi zamanında kefaletine m&bni mutalep olur.

Kezalik: Bir kimse «Ben gelecek şu günde ihzar etmek üzere filânın nefsine kefilim* dese o günden evvel o şahsı ihzar etmekle mutalep olmaz.

54 - : Talik suretile yapılan bir kefaletin inikadı için kefalette derme-yan edilen şart, bir vasfile mevsuf veya bir kaydile mukayyet bulunursa, o şartın bu vasfı veya kaydı haiz bulunarak vukuua gelmesi lâzım gelir. Çünkü bir şartın tahakkuku vasıf ve kaydının tahakkuku ile tamam olur.

Binaenaleyh bir kimse, bir şahsa hitaben «Filânda ne kadar alacağın olduğuna hükmedilirse onu edaya kefilim» dese bu alacak hakkında hâkim tarafından hükm lâhik olmadıkça o kimse o alacağa kefil olmuş olmaz. Ve-tevki medyun şu kadar borcu olduğuna ikrar etsin. Fakat o alacak bir hükme iktiran ederse o kimseye kefaleti itibariyle müracaat edilir. Velevki medyun gaip bulunsun.

55 - : Kefalet bidderekde, yani: satılan bir mala müstahik çıktığı takdirde müşteriye semenini edaya veya satanı teslime kefalet vukuunda me bie müstahik çıktıkta aldığı semeni müşteriye redetmesine hükm edilmedikçe kefil, mekfûlünbih ile muahaze olunamaz. Çünkü hükm bulunmadıkça mücerret istihkak ile bey' münfesih ve semenin iadesi lâzım olmaz (Hidaye).

56 - : Kefaleti muvakkatede kefilden yalnız kefalet müddeti içinde mekfûlünbih istenebilir. Bu müddet nihayet bulunca kefaletin hükmü kalmaz-

Meselâ: Bir kimse, bir, borca bugünden itibaren bir aya kadar kefil olsa

bu bir ay içinde o borç kendisinden istenebilir. Bu ay çıkınca kefaletten beri olur. Ve kefaleti mukayyede de kayıt ve vasfa riayet olunur. Yani: kefalet, tacil, tecil veya taksit vasıflarından hangisiyle mukayyet ise borç kefilden ona göre istenir. Meselâ: Bir kimse, bir şahsın borcuna aydan aya şu miktar vermek şartiyle kefil o borcun tamamını defaten vermesi kendi-şu miktar vermek şartiyle kefil olsa o borcun tamamım defaten vermesi kendisinden istenilemez.

57 - : Kefalet, münakit olduktan sonra kefil, muhayyer bulunmadıkça kendisini kefaletten çıkaramaz. Fakat kefalet, bir kefaleti muallâka voya muzafe suretinde olursa mekfûlünbih olan borç, medyunun zimmetine daha terettüp etmiş olmayınca kefil kendisini kefaletten çıkarabilir.

Meselâ: bir kimse, bir şahsın borcuna veya nefsine müneccezen kefil olsa artık bu kefaletten çıkamaz.

Kezalik: «Filânın sabit olacak borcuna kefilim» deyip o borcun bu kefaletten akdem mevcudiyeti sabit olsa yine bu kefaletten kendisini çıkaramaz- Çünkü borcun sübıitu bu kefaletten muahhar ise de medyunun zimmetine teâlîuku mukaddemdir.

Fakat bir şahsa hitaben «Filâna ne satarsan» veya «Satacağın malın semenine kefilim» dese daha bir saüş muameüosi bulunmadan kendisini bu kefaletten çıkarabilir. Şöyleki «Ben kefaletten vazgeçtim» veya «Ona mal satma, satarsan ben karışmam» veya «Bedelini zâmin olmam» diye mekfû-lünlehe haber verirse kefaletten beri olur. Artık bilâhare satış vukubulursa kendisine zaman lâzım gelmez. Zira bu takdirde o şahsı aldatmış, tağrirde bulunmuş olmaz. .(Hindiyye).

58 - : Bir kimse, mağsup bir malı mağsubunminhe veya müstear olan bir malı muire red ve teslim için gasıbın veyf müsteirin emriyle kefil olsa bu malı sahibine teslim etmeğe mecbur olur. Bunu teslim ettikte amelinin ecrimisliyle gasip veya müsteir üzerine rücu eder. Bu emmisi], kefilin bu teslim için yaptığı nakliye ve saire masrafına müsavi olabileceği gibi ondan ziyade ve noksan da olabilir (Hindiyyo).

59 - : Nefse kefaletin hükmü, mekfûlünbihi ihzardan ibarettir. Şöyle ki: kefil, mekfûlünbihi hangi vakitte teslim edeceğini şart etmiş ise o vakitte veya daha sonra talep vukuunda ihzar etmeğe mecbur olur. Çünkü bu ihzarı iltizam etmiştir. Şayet mekfûlünanh başka bir yöre gitmiş ise onu gidip getirmesi için kefile hâkim mühlet verir. Bû kefilin de gayip olmaması için nefsine kefil alınabilir. îhzardan imtinaı, mümatalesi takdirinde hapis de edilebilir. Fakat ihzardan aczi görürlürse hapis edilmez (Tenvir).

Şayet iki taraf, mekfûlünanhin bulunduğu yerin meçhuliyetinde müttefik bulunurlarsa kefilden teslim talebi teehhür eder. (Hindiye, Tenvirülebsar).

60 - : Kefil, mekfûlünbihi zâmindir- Nitekim bir hâdisinebevîde: ( -jU^tjH ) Duyurulmuştur. Binaenaleyh mekfûlünbihi mekfûlünlehe eda ve teslime mecbur olur. Hattâ bir kimse, bir mebi'in semenine veya bir borcun edasına kefil olduktan sonra bey'in fâsiden vuku bulmuş olduğunu, veya borcun bir rüşvet veya kumar parası bulunduğunu iddia edip bunları zâ-inin. olmamak istese bu iddiası dinlenüemez. Zira bunlara evvelce kefil olması, bunların sahih bir deyin olduğunu ikrar demektir. Artık bu iddiasile tenakuza düşmüş olur.

61 - : Mekfûlünleh, matlubunu, meselâ: alacağı parayı istemek hususunda muhayyerdir. Bunu dilerse kefilden ve dilerse asilden ister. Birinden istemesi diğerinden de istemesine mani olmaz. Meğer ki kefalet, asilin beraatı şartiyle olsun. Veya kefilin iltizam ettiği deyni asil inkâr edip beyyine ile ispat kabil olmasın.

62 - : Dâyin, mahkemeye müracaat ederek «Kayıp filânın zimmetindeki şu kadar alacağıma onun emriyle bu kimse kefil olmuştur.» diye alacağım iddia ve ispat edince hâkim, bu alacakla hem kayıp olan medyun ve hem de hazır bulunan kefil üzerine hükm eder- Kefil de bunu ödedikten sonra yemden beyyine ikame etmeden bununla medyuna rücu edebilir. "Çünkü medyun da zımmen mahkûm Ünal ey h olmuştur.

63 - : Bir mala kefil olan kimsenin kefaleti hasebiyle zimmetine mu-talebesi fazım gelen mala başka birisi kefil olsa alacaktı bunu dilerse medyundan ve dilerse bu kefillerin hangi birinden isteyebilir. Bunlardan biri borcu verince dâyine karşı diğerleri de beraet kazanmış olurlar. Kefüin kefili borcu ödemiş olunca bakılır: Eğer birinci kefilin emriyle bu kefaleti kabul etmiş ise ödediği borç ile bilinci kefile rücu eder, asile rücu edemez. Birinci kefi! de medyunun emriyle kefil olmuş ise ikinci kefile verdiği meblâğ ile medyuna rücu eder.

64 - : Bir cihetten dolayı müştereken medyun olan kimseler, bir birinin zimmetine terettüp eden deyine kefil olabilirler. O halde borcun tamamı bunların her birinden istenilebilir. Fakal şeriklerden yalnız biri kefil olup da diğeri kefil olmazsa borcun tamamı bu kefilden istenebilirse de diğer şeriklerden istenilemez : Ondan yalnız hissesi miktarı istenebilir.

65 - : Müşterek bir borçtan dolayı birbirine kefil olan şeriklerden biri kendi borcu miktarı tediyede bulunsa bu kendi borcuna mahsup edilir, bunun bir miktariyle şerikine rücu edemez. Bunu kendi borcu için asaleten tediye etmiş olur. Fakat borcundan fazla tediyede bulunursa bu fazla miktar ile şerikine rücu edebilir- Meğer ki kefaleti şerikinin emriyle olmasın. O zaman müteberri sayılır, rücu edemez.

Bir de böyle birbirinin emriyle yekdiğerine kefil olan şeriklerden birinin borcundan hissesi muaccel, diğerinin hissesi müeccel olduğu halde mü-Bccelen borçlu olan şerik, diğerinin muaccel olan borcunu muaccelen verse bununla ona rücu edebilir (Hindiye).

66 - : Bir borca müteaddit kimseler başka başka kefil olsalar her bi-rindon boram tamamı istenebilir. Fakat borcun tamamına birlikte kefil olsalar her biri o borçtan hissesi miktariyle mutalep olur. Meğerki birbirinin hissesine düşen borca da kefil olsunlar. O halde bir kefaleti müetemîa vücuda gelmi§ olur, borcun tamamı her birinden istenebilir.

Meselâ: bir kimsenin yüz Ura borcuna birisi kefil olduktan sonra diğeri de ayrıca kefil olsa bu yüz liranın tamamı bunların her birinden tamamen istenebilir. Fakat o iki kişi bu yüz liraya birlikte kefil olsa her birinden ancak elli lira istenebilir. Meğer ki her birinin zimmetine lâzım ge-lea meblâğa da kof il olmuş bulunsunlar, o halde bu yüz liranın tamamı her birinden istenebilir. Bu halde bu iki kefilden hangi biri az çok bir şey öde-ae onun yarisiyle diğer kefile rücu edebiîir. Çünkü ikisi do kefalette müsavidir, birinin diğerine rüçhanı yoktur. Elverir ki biri diğerine emriyle kefil bulunmuş olsun-

67 - : Bir kimse, kendi yanında emanet bulunan bir maldan, meselâ yüz liradan ödemek üzere o emanet sahibinin borcuna onun emriyle kefil olabilir. Bu halde o maldan borcu ödemesine cebir olunabilir. Meğer ki o emanet bu kimsenin elinde telef olsun. Bu hususda söz, bu kefilindir. Çünkü bu emindir. Fakat bu kimse böyle kefil olduktan sonra o malı cebren değil, kendi rızasiyle sahibine reddetse kendisi o emanetin bedelinden borcu zâmîn olur.

68 - : Bir kimse, bir şahsı filân vakitte ihzar etmek üzere nefsine ve o vakitte ihzar etmediği takdirde borcunun edasına kefil olabilir. Artık muayyen vakitte o şahsı kendisinin hastalığı, mahpusiyeti veya o şahsın mefkutiyeti gibi bir özrüşer'î bulunmaksızın - ihzar etmezse onun borcunu vermesi lâzım gelir.

Bu kefil, vefat etse vârisleri o şahsı o muayyen vakitte ihzar ederler veya o gama, bu kefalet cihetinden dolayı nefsini teslim eder. Bu halde vârislere bu borcu ödemek vecibesi terettüp etmez. Fakat vârisler o şahsı ihzar etmedikleri gibi o şahıs da gidip nefsini teslim etmezse bu borcu kefilin terekesinden' ödemek lâzım gelir.

Bdekfûlünlenin vefatı takdirinde de bu ihzarı veya borcun tediyesini onun vârisleri isteyebilirler.

69 - : Kefü, yukarıdaki mesele veçhile muayyen vakitte mekfûlünbihi ihzar ettiği halde mekfûlünleh tagayyup ve intifa etmiş bulunsa onun namına bir vekil nasb ile mekfûlünbih ona teslim edilmek üzere kefil hâkime müracaat eder.

Mekfûlünnanh ihzar vakti daha gelmeden vefat etse kefil, hem kefaleti teslimden, hem de kefaleti maliyeden beri olur. Fakat ihzar vaktinden sonra vefat ederse miadında ihzar edilmemesinden dolayı kefaleti nefsiye batıl olur, kefil, kefaleti maliye ile mutalebe olunur. (Fethülkadir).

70 - : Malûm bir müddetle müeccel olan 'bir borca o kadar müeccel olarak kefalet sahih olduğu gibi ondan noksan veya ziyade bir müddetle müeccel olmak üzere kefalet de sahihtir. Ve böyle bir borca muaccelen kefalet de sahih olur. Bu halde dâyin, dilerse bu alacağını derhal kefilden ister ve dilerse müddetini bekliyerek medyunundan talepte bulunur.

Bilâkis muaccel bir alacağa müeccel olmak üzere kefalet de caizdir. Bu takdirde alacaklı bunu isterse derhal medyundan talep eder ve isterse bekliyerek müddeti hitamında kefilden mutalebede bulunur.

Şu kadar var ki, müccel olan bir borç, medyunun ölmesiyle muaccel olarak terekesinden- alınabileceği gibi kefilin Ölmesiyle de muacceliyet kes-beder, terekesinden hemen talep edilebilir. Bunların vefatiyle ecel, batıl olur.

Kefilin ölmesiyle medyun hakkındaki. ecel sâj^it olmaz- Borç, kefilin terekesinden derhal istenebilirse de medyundan istenilemez. Aksi de böyledir. Yani: Medyunun Ölmesiyle onun hakkındaki ecel sâkit olursa da kefil hakkında sâkit olmaz.

Medyun hakkında müeccel oian bir borcu onun umriyle kefil olan kimse, derhal ödese ecel nihayet bulmadıkça medyuna rücu edemez. (Hindiy-ye, Reddimuhtar).

71 - : Karz tarikiyle olan borçlarda ecel muteber değildir. Mukriz, medyuna bir müddet vermiş olsa da bu alacağı ondan derhal isteyebilir. Fakat bir kimse bu borca bir müddet müeccel olmak üzere mükrizin müsaadesiyle kefil olsa bu tecil, medyun hakkında da muteber olur. Meğer ki mukriz, bu tecili yalnız kefil için şart koşmuş olsun veya kefil, bu tecili yalnız kendi nefsine izafe etmiş bulunsun. O halde bu borç, kefil hakkında müeccel olursa da medyun hakkında olmaz. (Dürrümuhtar, Reddimuhtar).

72 - ; Dâyin, muaccelen alacağını asıl hakkında tacü eder, asil de bunu reddeylemezse bu alacak kefil hakkında da, kefilin hakkında da tecil edilmiş olur- Çünkü feri' olan kefil, asile tâbidir. Fakat asil, bu teceli reddederse bunun hükmü kalmaz. Velhasıl: mekfûlünleh, mutalebe hakkını ya asil, veya kefil veya her ikisi hakkında tehir edebilir. Çünkü mutalebe onun hakkıdır. Bu tehir ile teberruda bulunmuş olur ki, bu onun hakkıdır, salâhiyeti dahilindedir (Bedayi).

73 - : Dâyinin kefil hakkındaki tecili asil hakkında tecil değildir. Çünkü asil fer'a tâbi değildir. Ve müstakil kefillerden birinin hakkındaki tecil, diğeri hakkında da tecili müstelzim olmaz. Çünkü bunlar birer ferî'dir, birbirine tâbi değildirler.

74 - : Tecil müddetleri İçtima edince bunlar tedahül ederler, bir müddet ile nihayet bulurlar.

Meselâ: bir dâyin, medyun ile kefiline bir ay müddet verdikten, sonra bir sene müddet verse evvelki bir ay bu bir seneye dahil olur, o aydan sonra on bir ay daha geçince müddet nihayet bulmuş olur. Yoksa müddet bir sene bir ay olmuş olmaz (Hindiye).

75 - : Muaccelen veya müeccelen medyun olan kimse, başka bir diyara gidecek olunca alacaklısı hâkime müracaat ederek ondan bir kefil veya rehin istese kefil veya rehin vermeğe mecbur olur ve illâ hâkim onu seferden meneder-

Kezalik: medyun başka diyara gideceği zaman onun omriyle kefili, kendisine müracaatla «Borcunu bana veya dâyine tediye et veya dâyine müracaat et, beni ibra ederek kefaletten kurtarsın» diyerek onu seferden mene-debüir. Kefalet binnefs de hükm beyledir. (Tenkih, Ankaravî, Reddimuhtar).

76 - : Bir kimse, medyunun emriyle kefil olduğu bir borcu kefaleti ha-sebile eda ettikten sonra medyuna kefil olduğu şey ile rücu eder. Yoksa tediye ettiği şey ile rücu edemez. Ve dâyinin elinde bulunan rehmi.de ondan olarak kendi elinde rehin olarak tutamaz. Bu halde kefil, borcun bir miktarı üzerine dâyin ile musalâha yapsa verdiği sulh bedeli ile rücu eder, yoksa borcun tamamiyle rücu edemez.

Meselâ hâlis meskukât ile kefil olduğu halde mağşuş akçe ile borcu ödese asilden hâlis meskukât alır. Bilâkis mağşuş sikke ile kefil olduğu halde hâlis meskûka ile tediyede bulunsa asilden mağşuş sikke alır.

Kezalik: şu kadar kuruşa kefil olup bazı eşya vermek suretile borcu , sulhen kapatsa asilden kefil olduğu şu kadar kuruşu alır. Çünkü bu, bir muaveze tarikiyle sulhtur.

Fakat meselâ: bin kuruşa kefil olduğu halde borcu sulhen beş yüz kuruş ile tediye etse asilden bin kuruş değil, beş yüz kuruş alır- Bu sulh, borcun bir kısmım iskat bir kısmını da istifa hükmündedir. Bu ıskat ise asüta borcuna râci olur. Bunu kefil, ödemiş sayümıyacağı cihetle asilden alamaz, buna malik olmuş sayılamaz.

77 - : Kefil, mekfûlübihi eda edince asîle rücu eder. Fakat asilin de kefilden o misillû alacağı bulunursa takas vâki olur, artık kefil, verdiğini asilden isteyemez. Çünkü o isterse asil de ondan ister, artık bu alıp vermekte bir fayda yoktur (Bedayi).

78 - : Bir kimse beyi, icara, kısmet gibi bir muavaza ak ti zırnmında birini aldatmış olsa zararını zâmin olur. Buna «Zamanı gurur» denir.

Meselâ: bir kimse, bir arsa satın alıp üzerine bina yaptıktan veya ağaç dikdikten sonra bu arsayı başkası çıkıp biüstihkak zapt eylese bu arsayı satandan verdiği semeni alacağı gibi yaptığı binanın veya diktiği ağaçların satana red ve teslimi zamanındaki mebniyyen kıymetini de ahr. Bundan yalnız §uf'a müstesnadır. Şöyle ki: Müşteri, meşfu arsayı şefi'e teslim ettikten sonra şefi. o arsada bina yapıp da badehu o arsa zaptedilse şefi, o binanın kıymetini müşteriden alamaz. Çünkü şüf'ada tağrir, zımanı mucip değildir-Müşteri meşfuu şüf'adare teslime mecbur bulunmuştur. (Dürerülhükkâm).

79 - : Bir kimse, çarşı ahalisine «Bu çocuk benim oğlumdur, buna mal satınız, buna ticaret için izin verdim» dese de o çocuğun başkasına aidiyeti bilâhare meydana çıksa çarşı ahalisi o çocuğa satmış oldukları malların parasını o kimseden isteyebilirler.

Fakat, hibe, sadaka, ariyet gibi fâidesi kabzino ait olan bir teberru akü zimmında bir kimse bir şahsı aldatmış olsa zararını zâmin olmaz. Çünkü müteberri, mecbur değildir.

80 - ; Bir kimse, bir şahsa «Filân yoldan git, o yol emindir mehuf olup da ma. m alınırsa ben zftminim» demekle o şahıs o yoldan gidarken malı kasbodüse o kimse bunu zâmin olur. Fakat «Malın alınırsa ben zâminim» diye selâmet sıfatını zamin olmuş olmazsa kendisine. zaman lâzım gelmez. Hattâ zaman lâzım geleceğini zannederek o malı tazmin etmiş olsa verdiğini istirdat edebilir. (Dürrümuhtar, Reddimuhtar),

81 - : Dâyin, alacağını medyundan aldığı hadle inkâr edip kefilden de aldıktan sonra vefat etse bu kefil, medyunun dâyine borcunu vermiş olduğunu ispat edince kendisinin verdiği ile medyuna değil, dâyinin terekesine rücu eder (Abdürrahim fetavası). . _ .

MalikÜere göre kefaletler hakkında şu gibi hükümler carîdir:

(1) : Mekfûlünanh, mûsîr ve hazır olup mümatıl, şedidülhusume bulunmadıkça borcundan dolayı kefiline müracaat edilemez.

Kezalik: mekfûlünanh kayıp olmakla beraber malını ispat ile ondan hakkını istifa etmek dâyin için meşakkatli olmazsa yine kefilinden, talep edilemez.

(2) : Mekfûlünanhın mal sahibi olup olmadığında münazaa Vuku bulsa söz, mala sahibi olduğunu iddia eden kefilindir. Çünkü nâs üzerine galip olan, kazanç kabiliyetinden dolayı mal sahibi olmaktır. Bu halde mekfûlün-leh, asilin fakir olduğunu iddia etmiş olacağı cihetle ona da müracaat edemez. Fal.at onun fakir olduğuna beyyine ikame ederse kefiline müracaat edebilir. Ve dâyin, medyunun fakrı haline Kefilin ryuttali olduğunu iddin ederse ona ademi ilme yemin verdirebüir.

Fakat Maliki fukahasmdan Sehnun'a ve saireye göre medyunun fakri hali hususunda söz, d âyinindir, onun fakir olmadığını kefilin ispat etmesi lâzım gelir. Amel de bu veçhiledir.

Bugün Türkiye kanunlarında «Kefaleti adiye»1 denilen kefalet, Malikîle-rin (1) nci meseledeki kavline mutabık görülmektedir.

(3) : Kefalette mekfûlünlehin mekfûlünbihi kefil ile mekfûlünnanhın hangisinden dilerse ahzetmesi veya kefilden ahzedilmesinin takdimi veya medyun fakir olarak vefat etmedikçe kefile müracaat edilmemesi şart kokabilir.

(4) : Borç zamanı hulul ettikte dâyin, kefile mühlet verirse medyuna da mütılet vermiş olur. Meğer ki dâyin, yalnız kefile mühlet vermeği kas-detmiş olduğuna yemin etsin.

(5) : Kefil, borcun müddeti bitince kendisinin zamandan tahlis edilmesini mekfûlünlehten talep edebilir, yani: ona «Ya hakkını medyundan al veya beni kefaletten ıskat et» diyebilir. Kezalik: medyundan da «Borcunu ver. beni kefaletten kurtar.» diye talepte bulunabilir. Fakat borç malın dâyine verilmek üzere kendisine teslim edilmesini talep edemez. Çünkü kefil, bu malı alıp helak etse veya müflis olsa dâyin, bunu yine medyundan mütale-bede bulunur -

Fakat kefil, bu malı iktiza tarikile = borcu ödeyip medyunu borcundan kurtarmak ma.ksadiyle alırsa bunu zayi veya telef olunca zâmin olur. Artık dâyin, dilerse kefile ve dilerse medyuna müracaat eder.

Şayet medyun, bu malı kefil ile irsal eder veya kefili bu hususa tevkil ederse, kefil, emin olmuş olacağından mal elinde tefriti olmaksızın telef veya zayi olursa onu.zâmin olmaz.

(6) : Kefalet, mekfûlünanhın emriyle olmasa bile kefil mekfûlünanha rücu eder, onun mekfûlünbihi tediye etmesi teberru sayılmaz.

(7) : Bir kimse, bir şahsın nefsini teslime kefil olsa o şahsın zimmetindeki mala da kefil olmuş olur."

(8) : Mekfûlünanh nasa borçlu olur da mekfülünleh, sair alacaklılar ile beraber hisse almaktan korkarsa alacağını kefilden talep edebilir (Şerhi Ebilberekât, Düsûkî, Elmuhallâ).

Şafiîlere göre de kefaletler hakkında şu gibi hükümler carîdir: (1) Mekfülünleh, alacağını tamamen veya kısmen kefilden de asilden de isteyebilir. Çünkü bir deyni iki kişiden istemekte bir mahzur yoktur, bir deynin tamamını ikikişipin her birinden almakta mahzur vardır.

(2) : Mefcfûlünleh, kefilden mutalebede bulununca kefil de - e|er emri ile kefaleti kabul etmiş ise - «Borcunu eda ile beni kefaletten kurtar*» diye mekfuiünanhtan mutalebede bulunabilir.

(3) : Kefil, asilin emrile kefil olmuş ve onun iznile borcu ödemiş olunca ona rücu eder. Fakat asilin kefaletle edaya izni bulunmayınca kendisine rücu edilemez. Bu halde kefil, müteberri olmuş olur- Mamafih yalnız kefalete izin vermiş olduğu takdirde de - esah olan - rücu edilebilmesi* dir. Çünkü kefalet, asildir. Buna izin, bunun üzerine terettüp edene de izin^ dir. Amma kefalete izin verilmediği halde yalnız edaya izin verse - esah olan - rücua salâhiyet bulunmamaktadır. Meğer ki rücu şartiyle edaya izin vermiş olsun.

(4) : Kefil, ceyyid akçe yerine züyuf akçe veya bin kuruş yerine beş, yüz kuruş kıymetinde bir mal ile borcu ödese bu ödediği şey ile asile rücu eder, Esah olan budur. Çünkü kefilin bezlettiği bu ödediği şeydir.

(5) : *Bü* kimse, bir şahsın bircunu kefaleti ve mezuniyeti olmaksızın ödese o şahsa,, rücu edemez. Fakat o şahıs, ödemesine rücu şartiyle izin vermiş olunca rücu edebilir.

Kezalİk; Kendisine sureti muti akada izin verildikten sonra teberru mak-sadiyle olmaksızın Ödediği takdirde de - esah olan kavle göre - rücu edebilir-

(6) : Bir şahsın borcunu edaya mezun olan kimse, dâyin ile bilmusal-lâha borcu cinsinin gayrile ödese borç ile bedeli sülhten hangisi az ise onunla o şahsa rücu eder.

(7) : Bir kimse, mahcur olan oğuîunun veya hafidinin borcunu rücu ni-yetile tediye etse bunların malına rücu edebilir.

(8) : Medyumun emriyle kefil olan kimse, borcu Ödediğine işhatda bulunursa veya bu borcu ödediğini mekfûlünle veya mekfûlünanh itiraf ederse rücua müstehik olur ve illâ olmaz.

Işhat için iki erkek veya bir erkek bîr kadın veya bir erkek ile kefilin yemin etmesi kâfidir. Velevki şahidler mesturultml olsunlar.

(9) : Kefalet binnefsde mekfûlünanh kayıp olup mekânı meçhul olunca ihzar edilmesi kefiline lâzım gelmez. Fakat mekânı malûm, yolda da em niyet mevcut olunca ihzarı lâzım gelir. Keîii yol masrafını yüklenir.kendisi-ne gidip gelecek kadar mühlet verilir, mühlet geçtiği halde bir mani bulunmaksızın ihzar etmezse hapis olunur. (Tuhfetülmuhtaç.)

Han bel İlere göre de kefaletlerde şu gibi hükmler mevcuttur :

(1) : Hak sahibi = mekfûlütıleh, kefil ile meKiûlüaarmûaıı Uiıcdiğinç hali hayat ve mema tında müracaat ederek Hakkını isteyebilir. Çünkü bu hak, herikisînin zimmetinde sabittir.

(2) : Kefil ile mekfuiünanhtan biri veya her ikisi vefat etse müeccel olan borç, muaccel olmuş olmaz. Çünkü tecil, meyyitin hakkıdır, sair hakları gibi mevtile sakit olmaz. Fakat vârisleri tarafından borç tevsik edilmelidir, meselâ rehin verilmelidir veya borç üe terekeden hangisi1 az ise o miktar malı olan bir kefil gösterilmelidir. Böyle tevsik edilmezse borç, muaccel ~ hallolur.

(3) : Kefil, müeccel olan borcu hâilen eda etse vakti gelmedikçe mek-fûlünanha rücu edemez.

(4) : Mekfûliİnleh, kefile hitaben «Sana hakkımı hibe ettim.» dese alacağını kefile temlik etmiş olur. Artık kefil bununla mekfûlünanha = medyuna rücû edebilir.

(5) : Kefil, borcu ödese veya başkasına havale etse bakılır: eğer bunları teberruan yapmış ise mekfûlünanha bir şey ile rücu edemez. Onun izini bulunsun bulunmasın. Fakat rücu etmek niyetile yapmış ise rücu edebilir, velevki kefalet İle eda veya bunlardan yalnız biri, mekfûlünanhın izni olmaksızın yapılmış olsun. Çünkü bu eda veya havale ile mekfûlünanh, kendisine vacip olan bir borçtan kurtulmuş olur.

Nasıl ki medyunun borcunu ödemekten imtinaı takdirinde namına hâkim tarafından borcu eda edilse kendisine hâkim rücu edebilir.

Kefil, ne rücua ve ne de teberrua niyette bulunmuş olmayınca da rücu edemez. Başkasının zekâtını veya nezrini veya keffaretini emri olmaksızın eda.eden kimse de rücua müstehik olmaz. Velevki rücu maksadiyle eda ei-miş o!sun. Çünkü bu gibi vecibeler sahiplerinin niyetlerine mütevakkıftır. Başkasının kendiliğinden vermesiyle mükellefi bu vecibelerden kurtarmış olamaz.

(6) : Kefil, borcu eda ettiğini bilâbeyyine iddia ettiği halde mekfûlün; leh maâiyemin inkâr eylese kefil, bununla mekfûlünanha rücu edemez. Velevki mekfûlünanh kendisini tasdik etsin. Çünkü kefil, bilâbeyyine edada bulunmakla tefritte bulunmuştur, tasdik ile tekzib arasında müşterektir. Meğer ki bu borcu mekfûlünanhın huzurunda ödemiş olsun. O takdirde rücu edebilir. Çünkü bu halde taksir eden, isnadı terk etmiş olması cihetile mekfûlünanh olmuş olur.

Fakat mekfûlünleh, edayı itiraf ettiği halde mekfûlünanh inkâr etse bu inkâra iltifat olunmaz. Zira bu halde mekfûlünleh, kendi hakkının kefile intikalini itiraf etmiş olur ki, bundan mekfûlün anha bir zarar terettüp etmez.

(7) : Medyunun emriyle kefil olan kimseden borç talep edilince û da daha tazmin etmeden medyundan bu borcu eda etmesini talep edebilir.

Fakat emir bulunmayınca kablettazmin talepte bulunamaz-

(8) : iki kimse, bir borçluya hitaben «Biz sana borcun olan - meselâ - yüz lirayı zâminiz.» deseler her biri bu yüz liranın yarışma kefil olmuş olur. Kendisinden yalnız elli lira istenilebilir.

(9) : Bir borçlunun borcuna iki ve daha ziyade kimseler kısmen veya tamamın kefil olabilirler.

Meselâ : iki kimseden her biri bir şahsın bin kuruştan ibaret olan borcu için dâyine hitaben «Ben sana o bin kuruşa zâminim.» dese aralarında alel'infirat bir zamanı iştirak vücuda gelmiş olur. Bu halde dâyin, bu bin kuruşu her ikisinden veyahut yalnız birisinden isteyebilir. Bunlardan hangisi borcu öderse bununla mekfûlünanha rücu, çünkü asil odur. Diğer kafile rücu edemez. Ve dâyin bu kefillerden birini ibra etse yalnız o beri olur- Asil ile diğer kefil beri olmaz. Zira bu kefil refikine tâbi değildir.

Kefillerden biri diğer kefile de kefil olsa sahih olmaz. Çünkü kefil, asıl hakkı zâmin olmakla zimmetinde hak asaleten sabit olarak kendisi de asil olmuştur. Artık diğer kefile olarak feri' mesabesinde bulunması caiz olmaz.

(10) : İki veya daha ziyade kimse bir şahsın nefsini teslime kefil olabilirler. Bu kefillerden her biri diğerinin de nefsine kefil olabilir. Çünkü bu, bedene kefalettir, zimmetteki" hakka kefalet değildir. Bu halde kefillerden biri mekfûlünanhı teslim edince diğerleri de beri olurlar. Mamafih mücerret ihzar kâfi değildir, teslimde bulunmalıdır. (Keşşafülkına). [7]

basa dön

Kefaletten Beraate Dair Umumi Kaideler Ve Meseleler:

82 - : Mefcfûlünbih, gerek deyn, gerek ayın ve gerek nefse olsun asıl veya vekil tarafından mekfûlünlehe teslim ve ifa olundukta kefil, kefaletten beri olur. Çünkü akdi kefaletten maksad, hâsıl olmuş olacağından kefalet nihayet bulur-

83 - : Kefilin beraetinden, yani: Mekfûîünlehin kefili kefaletinden veya zimmetindeki haktan beraeti iskat ile ibra etmesinden asilin beratı lâzım gelmez. Çünkü fer'in sukuüle asilin sukutu lâzım gelmez. Fakat asilin be-reati, kefilin ve kefil-üi kefilin beraetini mucip olur. Zira asil sâkit fürû da sâkit olur.

Şu kadar var ki, asil kendisinin asla borcu olmadığına yemin etmekle borçtan beraet kazansa bundan o borca asilin emri olmaksızın kofil olmuş olan kimsenin de beraeti lâzım gelmez. Çünkü 'kefil, bu borca olmakla bunun mevcudiyetini ikrar etmiş olur.

Fakat bu kefalet, asilin omriyle olmuş olursa borcu ikrar etmiş olacağından artık ondan sonra borcu inkâr etmesi veya kablelkefale eda etmiş olduğunu iddia etmesi muteber olmaz. (Hidaye, Reddimuhtar).

84 - : Îbra-İ istifa, kefilin de asilin de beraetini müstelzim olur. Meselâ: kefil borcu ödeş© veya mekfûlünlehi başkasının üzerine havale

eylese kendisi bu borçtan beri olacağı gibi asil de beri olur.

85 - : Mekfûlünleh «Kefili ibra ettim.» veya «Kefil tarafında hakkım yoktur.» dese kefil beri olur. Bu mutlak olan ibra, ibrayı İskata hamiolu-nur. Artık kefil bir şey ile mekfûlünanha rücu edemez. Fakat kefil, ibrayı istifa suretile ibra edilse, yani: mekfûlünleh, ondan mekfûlünbihi aldığı cihetle onu ibra etse o da mekfûlünanha rücu eder.

86 - : Nefse kefil olan kimse, mekfûlünbih olan şahsı şehir ve kasaba gibi muhasama kabil olan bir yerde bizzat veya vekili veya resûli va-sıtasile mekfûlünlehe teslim edince kefaletten beri olur. Mekfûlünleh gerek bu teslimi kabul etsin ve gerek etmesin ve tesiim edilen mahal gerek kefalet aktedilen şehir ve kasaba olsun ve gerek olmasın müsavidir. Bu îma-mı^ Azama göredir tmameyne göre eğer bir mahal tâyin edilmemiş ise teslim mahali, kefaletin vuku bulduğu şehir veya kasaba olmuş olur. Fakat çöl, dağ, köy. gibi hâkim bulunmıyan bir yerde vukubulacak teslim muteber değildir.

Kezalik: Muayyen bir beldede, kasabada teslimi şart edilmiş ise başka beldede teslim ile kefaletten beri olmaz.

87 - : Bir şahsın nefsi hakkında filân beldede hâkimin meclisinde teslim edilmek üzere kefalet vuku bulmuş olunca o mecliste teslim edilmek lâzım gelir. Sokakta, çarşıda teslim ile kefaletten beraet hasıl olmaz. Meğer ki vali veya zabıta memuru huzurunda teslim edilsin, bununla da kefil beri olur. Çünkü bu halde mekfûlünanh nefsini teslimden imtina edemez, hâkimin huzuruna götürülmesi kabil olur.

Kezalik: Muayyen bir hâkimin huzurunda teslim meşrut olsa o hâkitnuı halefi huzurunda teslim ile de beraet husule gelir. (Hidaye, Hindiyye).

88 - : Bir şahsın nefsini teslime müteaddit kimseler kefil olmuş olunca bakılır: Bunlar eğer başka başka kefil olmuşlar ise birinin teslimiyim diğerleri kefaletten beri olmazlar. Fakat birlikte kefil olmuşlar ise beri olurlar (Hindiyye).

89 - : Nefse kefil olan kimse, kefaletten beri olmak üzere mekfûlü-nanhın mekfûlünlehe olan borcunu ödese kefaletten beraet hâsıl olur. Amma mekfûîünanhın teslimine ait olmayan başka bir borcunu mekfûlünlehe Ödemekle kefil binnefs, kefaletten beri olmaz (Hindiyye).

90 - : Kefil binnefs, kendisini kefaletten ibra için mekfûlünleh ile bir mal üzerinde musalâhada bulunsa sulh, sahih ve mal lâzım olmaz. Fakat kendisi kefaletten beri olur. (Hindiyye).

- m -

91 - : Kefil binnefs, mekfûlünlehin talebi üzerine mekfûlünbihi mücer-red teslim ile kefaletten beri olur, tekrar teshin ite mutulep olmuz. Mygcr ki kefalette teslimin tekrarım iktiza eden, bir ibare bulunmuş olsun-

Fakat mekfûlünlehin talebi olmaksızın teslim ettikte «BihükraU'kei'ale teslim ettim» demedikçe kefaletten beri olmaz. Çünkü bu teslim, keialet cihetiyle olmayıp bir iane makaftdiyle olmuş olabilir.

92 - : Kefil binnefs, mekfûlünanhı filân gün teslim etmek üzere kefil olduğu halde daha evvel teslim etse yine kefaletten beri olur. Velevki mek-fûlünleh kabul etmesin. Çünkü bu müddet, kefilin hakkıdır, bunu iskat edebilir. Kefaletin asıl hükmü ise teslimin vücubudur, bu ise filhâl sabit olmuştur. Nitekim bir borç da miadından evvel verilebilir.

93 - : Mekfûiünbih olan şahıs, ölünce ihzarı mümteni olacağından kefil, kefaletten beri olur. Kefilin kefili var ise o da beri olur. Fakat meki'û lünlehin hakkı sâkit olmaz, onu o şahsın terekesinden alabilir.

Kezalik : Kefil binnefs, vefat etse mekfûlünbihi teslime iktidarı zâii olmuş olacağından kendisi kefaletten beri olduğu gibi kefili varsa o da beri olur. Fakat mekfûlünlehin vefatiyle, kefil, kefaletten beri olmaz, onun vârisi Veya vasisi mekfûlünbihin ihzar ve teslimini kefilden isteyebilir-

Vârisler veya vasiler müteaddit olunca bunlardan yalnız birisine teslim, diğerine de teslim sayılmaz. Birine teslim vuku bulsa diğerlerinin mutale-be hakları baki kakr (Eeddimuhtar).

94 - : Kefaleti maliyye, kefaleti nefsiyye gibi. kefilin vefatıyla aâkit

olmaz.

Binaenaleyh, mala kefil olan kimse, borcu ödemeden vefat etse mekfûiünbih olan mal, mevcut ise terekesinden istenilip alınır. Çünkü onun terekesi de bu hakkın ifasına salihtir. Kefilin vârisleri de bu malı verdikten sonra mekfûlünanha rücu ederler. Meğer ki kefalet onun emriyle yapılmış olmasın.

95 - : Kefalet bil'malde dâyin vefat edip medyun kendisine müuhu-siren vâris olsa bu, borcu tediye mesabesinde olacağından kefil, kefaletten beri olur. Fakat dâyinin başka vârisleri de varsa kefil, yalnız medyunun hissesinden beri olur, diğer vârislerin hisselerinden beri olmaz. Bu hâlde dâyinin diğer vârisleri muhayyerdirler, kendilerine borçtan isabet eden hisseyi dilerlerse kefilden ve dilerlerse meddun olan vâristen veya her ikisinden isterler.

96 - ; Kefil veya asil, borcun ayni cinsten bir miktarı üzerine dâyin ile müsaleha ettiklerinde baktır: Eğer her ikisinin veya yalnız asilin be-raeti şart edilmiş veya hiç bir şart dermeyan edilmemiş ise ikisi dahi bedeli sulhten mâada borçtan beri olurlar. Ve eğer yalnız kefilin beraeti şart edilmiş ise yalnız kefil, bedeli sulhun mâadasından beri olur. Mekfûlünleh dahi muhayyer olur, dilerse borcun mecmuunu asilden ve dilerse sulh bedelini kefilden ve bakisini asilden ister alır.

97 - : Kefil veya asil, mekfûlünbihi birinin üzerine ihale edip mekfûlünleh ve mühalünaleyh dahi havaleyi kabul etse hem kefil, hem de mek-fûlünanh beri olurlar. Meğer ki kefil, bu havale ile yalnız kendisinin bera-etüii §art koşmuş olsun, o takdirde asil beri olmaz.

98 - : Muayyen bir akd sebebiyle lâzım gelen bir borca kefalet, o ak-din fesh veya infisahiyle nihayet bulur. Bu kefaletin yeniden yapılacak akde şümulü olmaz.

Binaenaleyh bir kimse, malûm bir müddet hitamına kadar muayyen bîr bedel ile icar edilen bir malın kira bedeline kefil olsa bu icare müddetinin hitam buimasiyle veya bu iearenin fesh veya infisahiyle kefaleti nihayet bulur. Sonra o mal hakkında yeniden bir icare aktedüse o kefaletin buna şümulü olmaz, kefalet tecdit edilmedikçe o kimseden bu ikinci iearenin bedeli istenilemez.

Kezalik: Bir kimse, bir mebiyin semenine kefil olduğu halde beyi fesh veya ikale olunsa, yahut mebi büistihkak zabt veya hıyarı şart ile veya hıyarı rüyet veya hıyar-ı ayıp ile bayie reddedilse kefil, kefaletten beri olur. Çünkü bu halde semen müşteriye lâzım gelmiyeceğinden kefalete mahal kalmaz.

99 - : Bir kimse, her aylığı gu kadar ücretle kiraya verilen bir mala kefil olsa kaç ay kira devam ederse bedeline kefil olmuş olur. Fakat herhangi aym başında kendisini kefaletten çıkarabilir. Çünkü bu veçhile olan karelerde her yeni ayın girmesiyle akti icare tecdit edilmiş sayılır. Bu ci netle kefilin müstakbel ücretlere kefaletten rücua hakkı vardır. Fakat bu kefalet, kefilin vefatiyle bâtıl olmaz, icare devam ederse bedeli terekesinden alınabilir. Varisleri de bunu verdikten sonra bununla müstecire rücu ederler. Zevciyet nafakasına kefalet ise böyle değildir. Şöyle ki: Bir kimse, bir kadının her aylık zevciyet nafakasına kefil olsa gelecek aylardan birinin başında kendisini bu kefaletten çıkaramaz. Çünkü bu nafakada vahdet vardır. Bu ayların tecdidi ile teceddüt etmiş olmaz, bir sebepten dolayı vacip bulunur.

100 - : Mekfûlünleh, mekfûiünbih olan alacağını kefile hiybe veya fakir olmakla tasadduk etse kefil de, borçtan beri olur. Bu surette kefil, mek-fûlünanhın emriyle bu kefaleti kabul etmiş ise bu hibe veya tasadduk tarikiyle malik olduğu borç miktariyle asile rücu edebilir, ve İllâ edemez.

101 - : Medyun bir malını dâyine satıp borcuna takas eylese kefili kefaletten beri olur. Sonra bu satış muamelesini ikalede bulunsalar kefalet avdet etmez. (Ali Efendi fetvası, Hindiyye, Mecelle Dürerülhâkkam).

Malikî'lere gere kefil binnefs, alacağın hululü zamanında meklûlünanhı mekfûlünlehe teslim edince kefaletten beri olur. Velevki mekfûlünanh fakir

bulunsun.

Kezalık: Mekfûlünanh, kefilin emriyle gidip nefsini mekfûlünlehe teslim ettiği takdirde de hükm böyledir.

Kefil, mekfûlünanhı böyle zamanında teslim edemez ve onun gaybubet bir iki gün kadar yakın bir zamandan ibaret bulunursa kefil, hafif bir tele vvümden sonra borcu zâmin olur. Artık bu zaman, hükme iktiran edince kefilden sâkit olmaz. Velevki bilâhare mekfûlünanhı ihzar etsin. Meğer ki kefil, kayıp olan mekfûlünanhın kabielhükm fakir = Borcunu ödemekten âciz bulunmuş olduğunu veya kabielhükm vefat etmiş bulunduğunu is bat etsin. O halde zâmin olmaz Muhtasarı Ebizziya, Haşiye-i Düsûkî).

Şafiî'lere göre de kefil, mekfûlünbihi bilâhâil teslim mekânına teslim etmekle kefaletten beri olur.

Kefalette elverişli bir mekân tâyin edilmiş ise o taayyün eder, tâyin edilmemiş ise kefalet aktedildiği. mahal, elverişli ise mahalli teslim olmuş olur-

Kezalik; Mekfulünbih, baliğ ve âkil olup, bilâhâil teslim mekânına gelerek «Nefsimi kefil cihetinden teslim ettim» dese kefil beri olur.

Kefilin izniyle ecnebinin mekfûlünbihi teslim etmesi de kefilin teslim etmesi gibidir.

Mecnunun veya çocuğun gelip teslim olmaları hususunda sözlerine itibar olunmaz. Meğer ki bu teslime mekfûiünleh razı olsun (Tuhfetülmuhtaç).

HanbeHlere göre de kefalette mekfûlünanh eda ile, ibra ile veya havale ile beri olunca kefili de beri olur. Fakat kefil beri olsa veya mekfûiünleh kefilin beraetini ikrar eylese meselâ: «Ben vekili ibra ettim» dese bununla mekfûlünanh beri olmuş olmaz. Çünkü o, asildir, fer'in beraetile beri olmaz.

Kezalik: mekfülünbih, başkasına havale edilse veya semenine, ücretine kefalet edilen beyi veya icare akdi fesh edilse kefil beri olur. (Keşşafülkına). [8]

basa dön

Kefalet Hususunda İhtilaflar :

102 - : Bir kefaletin kefaleti muvakkate olup olmadığında ihtilâf edilse söz, bu muvakkatliği inkâr eden mekfûlünlehin olur. Kefilin de beyyinesi tercih olunur. Binaenaleyh kefil, kefaletin muvakkat olup müddetin geçmiş olduğunu iddia ve isbat edince kefaletten beri olur (Abdürrahim fetavası.)

283

103 - : Kefil iie mekfûiünleh itilâf edip kefil, müeccelen kefaleti iddia, mekfûiünleh de hailen kefaleti dâva etse söz, maayemin kefilindir. Çünkü borcun kendisinden derhal istenebilmesini münkirdir. Fakat kefil, kefaleti bilkülliye inkâr veya kefaleti ikrar etmekle beraber müeccel olduğunu iddia etse de ikame edilen şahidlerden biri kefaletin müeccel, diğeri de muaccel olduğuna şahadette bulunsa kefalet, muaccel olmak üzere sabit Olur (Hindiyye).

104 - : Kefil, kefaleti esasen inkâr etmekle kefalet isbat edildikten sonra «Medyun borcunu mekfûlünlehe vermişti.» veya «Dâyin beni kefaletten çıkarmış ibra eylemişti.» veya «Ben o borcu kefaletim hasebiyle Ödemiştim.» dese mesmu olmaz. Çünkü tenakuzda bulunmuş olur (Abdürrahim f etavası).

105 - : Mekfûiünleh, kefilin şu kadar meblâğa kefil olduğunu iddia, kefil de bukefaletten çıkarılmış olduğunu dâva ve isbat ettikten sonra mekfûiünleh, «Sen ondan başka şu kadar meblâğa da kefil olmuştun,» diye tekrar iddiada bulunsa bu müddeası dinlenmez (Abdürrahim).

106 - : Bir kimse, bir şahsın borcunun bir miktarına kefil olduktan sonra o şahıs, bu borcu namına bir miktar meblağı dâyine verdikten sonra o kimse, bu miktarın kefaleti altında olan kısma mahsuben verildiğini iddia, dâyjn de kefalet harici olan kısma mahsuben verildiğim derme-yan ile aralarında ihtilâf vâki olsa medyunun sözüne müracaat olunur (Ali Efendi fetavası).

107 - : Bir kimse, miktar beyan etmeksizin birinin alacağına kefil oî-duktan sonra dâyin «Alacağın miktarı şu kadar» diye iddia, kefil de ondan noksan olduğunu dermeyan etse dâyin, havlimücerredile ziyade miktarı kefilden almaya kadir olmaz. (Ali Efendi).

108 - : Bir kimse, birinin borcuna kefil olduktan sonra «Bunun bir miktarı abadır.» dese bu iddiası mesmu olmaz.

Kezalik : Bir mebiin semenine kefil olduktan sonra «Bey'İn şöyle fâsid bir şart ile yapılmış olduğunu» dâva eylese mesmu olmaz (Ali Efendi).

Kezalik : Bir şahsın ikrar ettiği bir borcuna kefü olduktan sonra *Bu borcun bir tel'cie olarak ikrar edilmiş olduğunu» iddia eylese mesmu olmaz.

Kezalik : Deruhte ettiği borcu ödedikten sonra «Bunun bir rüşvetten ibaret olduğunu» iddia etse bu sözüne itibar olunmaz. Çünkü o borca kefil olması, onun lâzımül'eda olduğunu itiraf demektir (Abdülrahim).

109 - : Bir kimse, bir şahsın borcuna ikrar ederek buna kefü olduktan sonra o şans bu borcunu inkâr, dâyin de bunu ispattan izharı acz etse o kimse bu kefaletten kurtulamaz. Çünkü kendi ütrarile mülzem bulunmuştu*

110 - : Bir kimse, bir medyunun şu kadar borcuna kefil olduktan sonra vdâyinden o miktar alacağı olduğuna dâir beyyine istemeğe salâhiyet ola maz. Çünkü hu kefaletle o borcun mevcudiyetini ikrar etmiş olur (Ali Efendi).

111 - :Bir kimse, bir müteveffanın malen zimmetinde §u kadar borcu

olduğunu ikrar ile ona kefil olduktan sonra müteveffa, hali hayatında o borcunun su miktarını vermişti» diye dâva etse mesmu olmaz (Abdürrahirr.

112 - : Dâyin, alacağını -kefilden talep ettikten sonra kefil «Sen onu medyundan almış ve bu hakkım aldığını ikrar dahi etmiş idin» diye inkâra mükarin dâva ve bunu beyyine île ispat eylese dâyini kendisinden def etmij olur (Netice),

113 - : Kefil, kefaletini inkâr etmekle dâyin bunu ispat edip alacağını hâkimin hükmü ile kefilden alsa kefil de bununla medyuna rücu edebilir. Vâki olan inkârı bu rücua mâni olmaz. Elverir ki onun emriyle kefil olduğu sabit bulunsun (Behçe).

114 - : Mekfülünleh, kefilin inkârına mebni mekfûlünanhın gıyabında ve kefilin muvacehesinde kefaleti .ve alacağı ispat edip.hükm istihsâl etse de bâdebu mekfûlünanh hazır olsa heyyineyi iade ekmeksizin o alacağı mekfûlünanhdan isteyip alabilir (Behçe).

115 - : Kefil, «Beni zahiren kefaletten çıkar, eğer alacağını alamaz-san ben yine veririm.» diye dâyin ile bir mukavelede bulunsa dâyin, badehu bu mukaveleyi ispat ederse o borcu bu kefilden alabilir (Abdülrahim)

116 - : Bir kimse, kefalet dolayısile bir şahıstan şu kadar meblâğ dâva edip bu meblâğın ne cihetten olduğunu beyan etmese dâvası mesmu plmaî (Behçe).

117 - : Medyun borcunu ödediğini iddia, kefilleri de buna şahadet etseler şahadetleri makbul olmaz. Zira .foendi lehlerinde şahadette bulunmu§ olurlar (Abdürrahim).

118 - : Kefil, sebaveti halinde kefil olmuş olduğunu, mekfûlünleh de hâli bulûğunda kefil olduğunu,iddia ile ihtilâfda bulunsalar söz kefilin olur Diğer iddiasını beyyine ile ispata muhtaç bulunur, ikisi de beyyine ikame edecek olsa kefilin beyyinesi evlâ olur (Hindiyye, Abdülrahim).

119 - : Kefil, mecnun iken kefil olduğunu, mekfûlünleh de akıllı iken kefil olduğunu iddia etse kefilin evvelce mecnun bulunmuş olduğu maruf ise söz, kendisinin olur, amma maruf değilse «öz, mekfûlünleh indir (Hindiyye)

120 - : Kefalet binnefsde mekfûlünanhın kayıp olup bulunduğu yerin malûm olup olmadığında ihtilâf edilerek mekfûlünleh, mekfûlünanhın bulunduğu yeri kefilin bildiğini iddia, kefil de bilmediğini dermeyan else har-

gisi beyyine ikame ederse kabul olunur. Kefil, mekfûlünanhın nerede o'du-ğunu bilmediğine dair beyyine ikame edince kendisinden husûmet mündefi okır. Bu beyyine, her ne kadar nefi üzerine ise de bundan maksad, mutalebe hakkının sukutunu ispat olduğundan kabul olunur.

îkisi de beyyine ikame etse mekfûlünlehin beyyinesi tercih olunur. Hiç biri beyyine ikame edemezse bakılır: Eğer mekfûlünanhın ticaret gibi bir ınaksadla daima gider gelir olduğu malûm bir yeri varsa söz, mekfûlün-lehindir, kefilin oraya gidip araması lâzım geiir. Fakat böyle belli bir yeri yoksa kefil, mekfûlünnanhın bulunduğu yeri bilmediğine yemin edince söz, kendisinin olur (Hindiyye, Makdisî, Tenvirül'ebsar, Reddimuhtar). [9]

basa dön

ONSBKİZİNCI KİTABIN SONU

ONDOKUZUKCU KİTAP

HAVALE HAKKINDA OLUP BİR MUKADDİME İLE İKİ BOLÜME AYRILMIŞTIR

(MUKADDİME)

HAVALEYE AİT ISTİLAHALR :

1 - (Havale) : Lügatte mutlak nakil tahvil manasınadır, ayinde de deyine de müstameldir. Istüâlta : «Bir deyini bir zimmetten diğer bir zimete, yani bir zattan diğer bir zata nakil etmektir ki, artık o deyin; bu ikinci zimmete tahvil edilmiş, bu zimmet sahibinden mutalebesi lâzım gelmiş olur.

2 - (Muhil) : Havale eden, yani ve tahvil eyleyen kimsedir.

Borcunu başkasının zimmetine nakil

3 - {Muhalünleh) : Dâindir. Yani : Muhilde alacağı olup ondan havaleyi alan kimsedir. Buna «muhtâl» de denir.

4 - : (Muhalûhaleyh) : Kendi üzerine havaleyi kabul eden, muhîlin borcunu ödemeği iltizam eyleyen kimsedir- Buna «Muhtelünaleyh» de denir.

5 - (Muhalünblh) borçtan ibarettir.

Havale olunan maldır ki, muhilin zimmetindeki

6 - (Havale-I mutlaka) : Muhilin muhalünaleyhteki bir malından verilmekle mukayyid olmıyan havaledir : Muhilin muhalûnaleyhte gerek alacak malı bulunsun ve gerek bulunmasın.

7 - (Havale-İ mukayyede) : Muhîlin muhalünaleyh zimmetindeki veya elindeki mazmun veya gayrı mazmun malından verilmek üzere yapılan havaledir. I$ir şahsın zimmetindeki bin kuruş borçtan veya elindeki emanet veya mağsup bir malden verilmek kaydile yapılan havale gibi.

8 - (Havalei tazime) : Muhil ile muhalünleh ve aleyh tarafından kabul edilip şeraitini camî olarî havaledir. -

9 - (Havale-I caibe) : Şerait sıhhati cami olan havaledir. Muhalünleyhin satılacak bir malının semeninden verilmek üzere mukayyed olan bir havare ki bu, caiz olabilir.

10 - (Havale-i faside) : Şeraiti sıhhati camî olmıyan havaledir. Muhîlin satılacak bir malının semeninden verilmek üzere mukayyed olan havale gibi ki, muhalünaleyh, bunun ifasına muktedir olamayacağı cihetle bu havale, fâsiddir. Çünkü muhalünaleyh, muhilin mülkünde izni olmadıkça tasarrufta bulunamaz.

Muhalünbihin tacil veya tecili beyan olun-Muhalûnbihin tacili veya tecili beyan

11 - (Havale"! mtibheme)

mıyan havaledir.

12 - (Havale-i gayri mübheme) olunan havaledir.

13 - : (Teva) : Lügatte telef, helak olmak manasınadır. Istılahta cHa-vale edilen ty>rcun muhalünaleyhden istifasının müteazzir olmasıdır ki, imamı Azama göre İki sebeple olur- Biri, muhalünaleyhin havaleyi maal-yemîn inkâr edip bunu muhîl ile muhalünlehin ispat edememeleridir. Diğeri de muhalünaleyhin müflisen vefat edip muhalünbihe kefili bulunmamasıdır. İmameyne göre tevanın bîr sebebi daha vardır ki o da muhalünaleyhin iflâsına hiikm lâhik olmasıdır. Böyle teva tahakkuk edince borç, yine muhîlin zimmetine avdet eder.

14 - (Süftece) : Bir nevi poliçe demektir. Bir beldede verilen bir paranın, bir ödüncün bir ödeme emriyle diğer beldede tesviye edilmesinden ibarettir. Bir kimse, bulunduğu bir beldede bir tacire bir miktar para verip ondan aldığı ödeme mektubiyle bu parayı gideceği diğer bir beldedeki bir tacirden veya başka birinden alacak olsa bir süftece muamelesi vücuda gelmiş olur. Bu muamelele ekserî yol tehlikesini veya yük zahmetini bertaraf etmek için yapılır. Bu havale mânasında bir nevi ikraz muamelesidir. Menfaat mülâhazasına müstenit ve ödeme mektubu yazmak şartma mukarin bir karz mahiyetinde olduğundan bazı fukahaca mekruh veya. gayrı caiz görülmüştür.

Fakat böyle bir mektup yazmak şartına mukann bulunmaksızın ikraz yapılır, müstakriz de böyle bir ödeme mektubu yazarsa bunda mahzur yoktur. Akçeyi poliçe etmeğe «Seftece» de denir. [10]

basa dön

(BİRİNCİ BÖLÜM)

HAVALEYE DAİR BİR KISIM MESELELERİ HAVİDİR

İÇİNDEKİLER: HAVALENİN R^KNÜ, MAHİYETİ, HAVALENİN ŞARTLARI, HAVALENİN HlKMET-î TEŞRÎÎYESÎ

HAVALENİN RÜKNÜ :

14 - : Havalenin rüknü icap ve kabuldür. Şöyle ki : Havale, muhilin icabiyie, muhalünleh ile muhalünaleyhin de kabulleri ile mün'akit olur.

Meselâ : Muhil, kendi d âyinine «Seni benden1 alacağın olan meblâğ ile filânın üzerine havale ettim.» deyip onlar da kabul etseler aralarında havale vücuda gelmiş olur.

Maamafih havele, muhal ün Leh Ue muhaiünaleyh arasında da akt olunabilir. Şöyle ki : Bir alacaklı bir şahsa hitaben «Benim fil unda olan §u miktar alacağımı sen üzerine al.» deyip de o da «Kabul ettim? dese veya bir kimse, alacaklıya hitaben .«Filân kimsenin üzerinde olan.şu alacağım benini üzerime havaleten kabul et» deyip dâyin de kabul etse havale sahih olur. Hattâ muhaiünaleyh nadim o'.sa da bundan rücu edemez. Bu havalede muhîl bulunmadığı için buna «Ihtiyâl» denilmesi evlâdır. Demek ki havalenin inikadı için her halde muhîlin rizası şart değildir- Fakat bir kavle göre havalenin sıhhatinde muhalünleh ile muhalünaleyhin rızaları §art olduğu gibi medyun bulunan muhîlin rızası da şarttır. Çünkü mürüvvet sahipleri kendi borçlarının başkası tarafından Ödenmesinden içtinap ederler, kendi borçlarını başkalarına tahmilden sıkılırlar. O halde muhîlin rızası munzam almadıkça avale sahih olmaz (Fethülkadir, Dürerülhükkâm).

15 - Yalnız muhîl iîe muhalünleh arasında yapılan havaleyi gaip bulunan muhaiünaleyh haber alarak kabul etse havale sahih ve tamam olur.

Meselâ : Medyun şu kadar borcunu gaip bulunan bir kimse üzerine havale edip muhalünleh de o mecliste hazır bulunarak kabul etse havale o kimsenin kabulüne mevkufen mün'akit olur, kendisine ilâm edildiğinde o kimse de kabul eylese havale tamam olur.

16 - : Muhalünlehin gıyabında muhîlı ile muhalünaleyhin yapa-' cakları^ havale sahih olmaz. Meğer ki birisi o mecliste muhalünleh namına fuzûli olarak havaleyi kabul etsin de badehu kendisi de buna razı olsun.

Bu mesele, imamı Azanı ile imam Muhammede göredir, aahih olan da budur. Çünkü havale meclisinde vuku bulan icabın muhalünleh tarafından kabul edilmesi, havalenin inikadının şartıdır.

Fakat imam Ebû Yusuf'a göre muhalünlehin rizası havalenin sıhhatinin değil, nefazının şartıdır, ^inaenaleyh onun gıyabında yapılan havale sahih olur. Şu kadar var ki bu havale onun kabulüne mevkufen mün'akit olacağından nafiz olması onun kabulüne tavakkuf eder. Mecelle'de de bu kabul edihmştir (Hindiyye, Reddimuhtar).

17 - : Havaleden dolayı medyuna müracaat edilebilmesi veya kendisinin muhaiünaleyh zimmetinde plan alacağile borcunun takas edilebilmesi için yapılan havaleye medyunun rızası lâzımdır. Bu rıza ise havaleyi bizzat veya vekili vasıtasiyle icap ve kabulde bulunarak akd etmesiyle veya muhalünleh ile muhaiünaleyh arasında yapılan havaleyi haber alınca kabul ey-lemesiyle olur.

Malikilere göre de havale, tehavvülden mehuzdur, deyni bir zimmetten misliyle diğer zimmete nakilden ibarettir ki, bununla birinci zimmet, deyinden beri olur. Bu muamele, muhîl ile muhalünlehin bilriza iycap ve kabuliyle mün'akit olur (Muhtasar-ı Ebizziya).

Şafiîlere göre de havale, deyni deyn mukabilinde satmaktan., ibarettir ki, lihacetin kabul edilmiştir. Şöyle ki : Muhîl, muhalünlehe olan borcu mukabilinde muhalünlehe muhalünaleyhdeki' alacağım satmış olur. Bu cihetledir ki havalede ikale yapılması sahih görülmüş, Bülkinî bununla fetva vermiştir. Havale muhil ile muhalünlerin iycap ve kabul ile nafiz olarak mün'akit olur. Muhalünaleyhin rızasına tevakkuf etmez. Çünkü o, mahall i istifadır. Mahalli istifa ise binefsihi teayyün etmez (Tuhfetülmuhtaç). [11]

basa dön

Havalenin Şartları :

18 - : Muhîl ile muhalünîehin yaptıkları havalenin inikadında bunların âkil olmaları şarttır, baliğ olmaları şart değidir.

Binaenaeyh gayrı mümeyyiz bir çocuğun veya mecnunun birine borç havale etmesi ve birinden havale alması batıldır. Fakat yalnız muhalünleh üe muhaiünaleyh arasında akdedilen havalede muhîl makamında bulunacak kimsenin âiil olması şart değildir.

19 - : Havalenin inikadında muhalünaleyhin â£il ve baliğ olması şarttır. Çünkü üzerine havaleyi kabul etmek, iptidaen veya hem iptidaen hem de intihaen teberru mesabesinde olduğundan muhalünaleyhin teberrua ehü olması Sâzımdır. Baliğ olmıyan ise teberrua ehil değildir. Binaenaleyh bir çocuğun kendi üzerine havale kabul etmesi bâtıldır, mümeyyiz olsun olmasın, velisi tarafından mezun bulunsun bulunmasın müsavidir.

20 - : Havalenin sıhhatinde muhalünleh ile muhalünaleyhin rızaları şarttır..

Binaenaleyh bir kimse, muteber bir ikrah ile havaleyi kabul etse veya üzerine havale alsa sahih olmaz. Bu halde muhalünleh, havalenin ikrahı muteber ile olduğunu iddia ve ispat etse alacağını muhilden alır.

21 - : Muhil ile muhalünlehin yaptıkları havalenin nafiz olması için bunların baliğ olmaları şarttır.

Binaenaleyh mümeyyiz bir çocuğun birine borcunu havale etmesi veya alacsğı için bagkası üzerine havale alması velisinin, icazetine mcvkuf.cn münakit olur. Velisi icazet vermedikçe nafîz olmaz. Çünkü havale almak ve havale vermek, nef ile zarar arasında mütereddit bir muamele olduğundan çocuğun hakkında faideli olup ojmıyacağım ancak velisi takdir eder.

Maamafih bir çocuğun alacağı havale de muhalünaleyhin muhilden daha zengin olması şarttır. Böyle olmayınca velisinin izni muteber olmaz. Zira muhalünaleyh, servetçe muhîle müsavi olunca havalede çocuk için bir faide olmaz. Muhalünaleyh malca daha aşağı olunca da çocuk için zarr.r melhuzdur.

Nitekim bir çocuğa murisinden intikal eden bir alacağı hususunda bil-velâye babasının veya bilvesâye vâsisinin kabul edeceği havalede muhalünaleyhin muhilden daha ziyade mal sahibi olması şarttır-

22 - : Havalenin sıhhatinde muhalünbihin malûm olması şarttır. Binaenaleyh meçhul bir borcun havalesi sahih olmaz. Mese'â : Bir

kimse, bir şahsa hitaben «Filânda sabit olacak alacağını ben üzerime ha-valeten kabul ettim.» dese bu havale muteber olmaz.

23 - ; Havalenin tahakkuku için muhîHn muhalünlehe. olan deynini havale etmesi şarttır. Deyin olmazsa hava/e, bir vekâleUen ibaret bulunur.

24 - : Muhtlin muhalünbih olan maldan ademi beraeti şartiyle yapılan bir havale^ kefaletten ibarettir. Bu halde muhil, mekfûlünanh olmuş, muhalünaleyh de bîr kefilden ibaret bulunmuş olur. Çünkü bu gibi akidlerde itibar meâniyedir, elfaz ve mebaniye değildir.

Binaenaleyh bir kimse medyuna «Sendeki alacağımı sen dahi zâmin olmak üzere filânın üzerine havale et» deyip medyun da o veçhile havalede bulunsa dâyin, alacağını her ikisinden de isteyip alabilir.

Bilâkis kefalette asilin mekfûlünbih olan maldan beri olması, alacaklanın kabuliyle şart kılınsa bu kefalet, havaleye münkalip- olur, artık .asil bu borçtan beri bulunur.

25 - : Havalenin sıhhatinde muhilin muhalünaleyh- zimmetinde alacağı veya yanında emanet malı bulunması şart değildir-

Binaenaleyh böyle bir matlûp bulunmasa da havale sahih,olur. Artık muhalünaleyh havaleyi kabul ettikten «Benim muhîle borcum yoktur» dîye muhalünbihi muhalünlehe edadan kaçmamaz.

26 - : Havalenin sıhhatinde muhalünleyhin huzuru da şart değildir.

Binaenaleyh üzerine yapılan havaleyi başka yerde bulunan muhalünaleyh haber alıp kabul edince havale sahih olmuş olur.

27 - : Havalenin inikadında muhîlin sıhhati şart değildir. Binaenaleyh bir mariz de başkası üzerine borcunu havale edebilir.

28 - : Hakkında kefalet sahih olan her deyinin havalesi de sahihtir.

Meselâ: Borç alınmış paraya, satın alınan şeyin semenine, kira bedeline kefalet sahih olduğu gibi havale de sahihtir.

Fakat hakkında kefalet sahih olmayan bir borcun havalesi de sahih değildir. Zevciyet nafaka-i mukadderesi'gibi ki, hâkimin iznile müstedâr.e olmayınca hakkında, kefalet sahih olmadığından havale de sahih dej-ildii1-

29 - : Bir kimsenin zimmetine müterettib bulunan bir borcun havalesi sahih olduğu gibi kefalet veya havaleden dolayı zimmetine terettüb eden malûm bir borcun başkasına havalesi de sahihtir.

Meselâ: Bir kimse ciheti kefaletten vereceği olan şu kadar kuruşu bir şahsa havale edip o şahıs ile muhalünleh de kabul etse havale sahih olarak, o kimse bu borçtan beri olur. Hattâ muhalünaleyhin muhalünbihi muhîle havale etmesi de sahihtir. Çünkü bir deynin ilk zimmetten ' diğer bir zimmete nakli caiz olduğu gibi ikinci zimmetten de başkasına nakli caizdir (Mebsut-u Serahsî).

30 - : Mevcut ayan hakkında havale sahih değildir. Çünkü havalede borcun bir zimmetten diğer bir zimmete nakli, bir nak'li ger'! bir nak'li itibarîdir. Yoksa ayanın nakli gibi bir nak'li hissî değildir. Binaenaleyh ayanda bu nak'li şer'î mutasavver değildir. Meselâ: bir vedianın sahibi mûdeini bu yedia ile başkası üzerine havale etse bu, havale-i bil'ayn olacağından sahih olmaz. Şu kadar var ki, bir kimsenin elinde vedia olarak bulunan dirhemler ile kasben bulunan şeyler hakkında havalede bir nakl-i şer'i vardır. Meselâ: Medyun dâyini mûdei üzerine havale edince borç medyamdan mûde üzerine intikâl etmiş borç ile mûde' mutalep olmuş, sanki borç mûdein zimmetinde bulunmuş olur- ArtıK bu; aynı değil, deyni havale mesabesinde bulunur. (Fethülkadir, Reddimuhtar).

31 - : Bir. kimse, bir şahıs üzerine, semenile kendisinin bir alacaklısını havale etmek şartiyle bir malını satsa beyi de, havale de fâsid olur. Çünkü bu, akti beyin icap etmediği bir şarttır. Bunda bayie bir faide vardır ki o da alacaklısını müşteriye taslit etmesi, kendisinden mutalebeyi defeylemesidir.

Eakat bir kimse, bir şahsa semenini başkasından bit'havale almak üzere bir malını satsa beyi ve havale sahih olur. Zira bu, bir şartı mülayimdir, mucebi akdi müekkittir. Bunda müşterinin üzerine havale yapılmış olmuyor. Belki müşterinin bayie vereceği semeni onun emriyle başkası verecektir. (Hindiyye).

Kezalik: Muhaîünleh, muhîlin muhalünbihe kefaletini şart.koşsa sahih olur. Bu halde muhalünleh, muhalünbihi dilerse muhilden ve dilerse muha-lünaieyhden isteyebilir. Çünkü böyle muhîlin ademi beraeti şartiyle yapılan

bir havale, kefalet demektir (Haniye).

Fakat muhilin muhalünbihi muhalünaleyhden kabza vekil olması sahih değildir. Muhalünaleyh bunu muhile vermeğe icbar edilemez. Bu vekâlet, havaleden beklenilen gayeye münafi, zimmeti deyninden beri olan muhîlin bu beraeti vekâletle de temine çalışması zaiddir. (Hindiyye).

Malikîlere göre de havale hususunda şu gibi şartlar vardır:

(1) : Havalenin sıhhatinde muhil ile muhalünlehin rızaları şarttır. Meşhur o!an kavle göre muhalünaleyhin. rizası şart değildir. Ve bir kavle göre huzuru da lâzım değildir- Ancak muhalünaleyh ile muhal arasında havaleden mukaddem adavet bulunmuş olursa kavli meşhura göre bu havale sahih olmaz. Şayed bu adavet havaleden sonra tahaddüs ederse muhalünleh, muhalünaleyhe müracaat ederek alacağını, mutalebede bulunmaktan men'-edilir. Tâki unf ile mutalebede bulunarak muhalünaleyhe ezada bulunmasın. Bu hakkım istihsâl için yerine başkası vekil tâyin edilir.

(2) : Havalede muhîlin aıuhalünlehe, muhalünaleyhin de muhîle deyni lâzim ile borçlu olması şarttır. Böyle olmazsa vekâlet olur.

Binaenaleyh muhalünaleyhin borcu bulunmazsa havaleye rızası lâzım gelir ve bu havaleye «Hemale» denilir. Bu halde muhalünaleyhin muhalünbihi vermekten aczi zahir olsa muhalünleh, muhîle rücu eder. Meğer ki muhalünaleyhin muhile borcu olmadığını bilmiş ve muhîlin borçtan beraetini şart kılmış olsun- O zaman muhile rücu edemez. Velevki muhalünaleyhin iflâsına hüknı olunsun. Çünkü mukalünleh, bu tahavvüle razı olmakla hakkım terk etmiş olur.

(3) : Muhalünbih olan deynin veya muhâlünaleyhdeki deynin veya her ikisinin hülûl etmiş olması şarttır. Bunların ikisi de müeccel olursa borcu borç ile satmak kabilinden olacağından rtbayı müstelzim olur. Bir de havalede asıl olan memnuiyettir. Ancak muhalüııbihin veya muhâlünaleyhdeki deynin hululü ânına mahsus olmak üzere havaleye ruhsat verilmiştir. Ruhsat İse mevridini tecavüz etmez.

Maamafih muhalünbih müeccel olduğu halde muhalünaieyhin borcu hülûl etmiş, ve havale meclisinde kablelteferruk kabz bulunmuş olunca da havale caiz olur. Çünkü hülûl ederi borç, makbuz sayıldığından deyni deyne satmak şaibesi bulunmaz-

(4) : Muhalünbih ile muhalünaleyhden alınacak deynin kadren, sıfaten mütesavi bulunması şarttır. Aksi takdirde havale sahih olmaz.

Meselâ: Bin kuruşluk bir borç mukabilinde sekiz yüz veya bin beşyüz kuruş verilmek üzere havale caiz olmaz. Çünkü bunda riba, cerr-i menfaat tahakkuk eder.

(5) : Muhalünbih ile muhâlünaleyhdeki borçların bey'i selem suretiyle matumat cinsinden olmaması şarttır. Çünkü matumatta kablelkabz beyi caiz değildir. Bu cihetle havale de caiz değildir.

Meselâ: Selem tarikiyle Zeyd Bekre on kile buğday için yirmi lira verse, Bekir de Halid'e on kile buğday için yirmi lira vermiş bulunsa şimdi Bekir'in, Zeyd'İ bu müslemünfih olan yirmi kile buğday ile Halid üzerine havalesi caiz olmaz. (Muhtasar-ı Ebzziya, Şerh-i çbirberekât, Dusûkî).

Şafiî'lerce de havalenin şu gibi şartları vardır:

(1) : Havalenin sıhhatinde muhîlin rizası şarttır. Çünkü onun zimmetindeki hak, mürseldir, serbesttir. Onu kaza için muayyen bir mahal taayyün etmiş değildir,

(2) : Havalede muhalünlehin rızası da şarttır. Çünkü onun hakkı muhîlin zimmetindedir. Rizası olmadıkça başkasına intikâl etmez. Zira zimmetler mütefavittir. Fakat esah olan kavle göre muhalünaleyhin rizası şart değildir. Çünkü o, mahalli istifadır, istifa mahalli ise binefsihi taayyün etmez.

(3) : MuhÜ ile muhalünaleyhin zimmetlerinde deynin bulunması şarttır. Binaenaleyh borcu olmayanın havale vermesi ve havale kabul etmesi râcih olan kavle göre - sahih değildir. Çünkü itiyaz bulunmamış olur. Bu deyinlerin lâzimüttediye olması da şarttır. Fakat sebebi vücuplannın ihtilâfı kavaleye mâni olmaz. Birinin karz, diğerinin de semeni mebi olması gibi. .

(4) : Havale yapanların muhalünbih ile muhalünaleyh olan deynin enik tarına, cinsine, sıfatına vakıf olmaları şarttır. Çünkü meçhulün bey'i sahih değildir.

(5) : Muhîlin borcu ile muhalünaleyh olan borcun cinsen, kadren, hu-lülen, acelen ve cevdet, redaet ve sair evsaf itibariyle mütesavi olmaları şarttır,

(6) : Muhalünaleyh, muhite borçlu olmayınca havale sahih olmaz. Şu kadar var ki, Muhalünaieyh, muhite karşı -medyun değil iken onun havalesini kabul ile borcunu tetavvüan tediye etse caiz olur. Fakat bu bir havale meselesi değildir. Belki başkasının borcunu tetavvüan tediyeden ibarettir (Bacûrî).

(7) : Müşteri, mebiin semenile bayii bir kimseye havale etse de sonra aybinden veya ikaleden dolayı mebiyi bayie reddetse - ezhar olan - havalenin butlanıdır. Çünkü bey'in infisahile semen mürtefi olmuştur. Fakat bayi, mebiin semenini bir şahsa havale etse beyin infisahiyie bu havale bâtıl olmaz. Zira buna üçüncü bir şahsın hakkı taallûk etmiştir (Tuhfetül-muhtaç).

Hanbeİîlere göre de havalenin şu gibi şartları vardır:

(1) : Havalede muhîlin rizası şarttır. Çünkü hak onun üzerindedir, bunu muhalünaleyhdeki alacağından Ödemeğe mecbur değildir. Fakat muha-lünaleyhin rizas. şart değildir- Zira muhil ondaki hakkını bizzat alabileceği gibi vekili vasitasile de alabilir. Artık muhalünlehi kendi yerine ikame etmiş olacağından muhalünaleyhin borcunu ona ödemesi lâzım gelir. Vekilde olduğu gibi.

Kezalik: Muhalünaleyh melî olursa, yani: Borcunu ödemeğe kadir, gayrı mümatil ve icabında mahkemeye celbi kabil bulunursa muhalünlehin de havaleye rizası aranmaz, havaleyi kabule mecbur olur. Çünkü bu babdaki bir hadisi şerifin zahiri bunu göstermektedir. Binaenaleyh bu halde muhil, mücerred havale ile borcundan beri olur. Velevki henüz edaya ve muhalüa-bihi kabule hâkim tarafından icbar vuku bulmamış olsun ve bu rnuhalünleyh ölse veya iflâs etse veya havaleden sonra borcunu inkâr eylese de muha-lünleh, muhîle rücu edemez.

(2) : Havalenin muhalünaleyh zimmetinde müstakar olan bir deyin hakkında yapılması şarttır. Çünkü müstakar olmayan bir deyin sükûta maruzdur.

Binaenaleyh berhayat veya müteveffa olan bir şahsın zimmetindeki bir borç için havale sahihtir. Fakat muslimin selem hakkında ve hıyarı şart, hiyarı meclis müddetinde mebiyin semeni hakkında, zevcenin kableddühûl mehri hakkında ve mevlânm kulesinin bedeli kitabeti hakkında havale vermesi sahih değildir. Çünkü bunlar müstakar değildir. Sükûta ihtimâlleri vardır

Fakat 'muhalünbihin muhil zimmetinde müstakar olması şart değildir. Binaenaleyh bir kimse zevcesinin mehrini kableddühûl başkasına havals edebilir. Ve müşteri kablel kabz mebiin semenini bir kimseye havale edebilir. Ve mükâtep bedeli kitabetin hakkında efendisini birisine havale edebilir. Çünkü bunlar bu hakkı kablel istikrar tediye edebilirler. Artık bunların havaleleri borçlarını tesîim yerine kaimdir..

(3) : Havalenin malûm bir mal ile yine malûm bir mal üzerine yapılması şarttır. Kendisinde selem sahih olacak olan misliyyat, madûdat, mez-ruat gibi. Bunların meçhuliyeti teslime manidir-

(4) : Muhîl ile muhalünaleyh zimmetinde olup havale edilen borçların cinsinde, sıfatında, hulul ile tecilde, miktarda rnütemasii olmaları şarttır.

Binaenaleyh altın altın ile, gümüş gümüş ile havale yapılır, altın ile gümüş arasında, yapılamaz. Ve ceyyid para ile züyuf para arasında 've başka başka hükümetlere ait sikkeler arasınd havale carî olamaz. Çünkü havale de karz gibi bir akdi irfaktır. Eğer bu ihtilâf ile beraber tecviz- edilse bundan matlûp fazlalık olmak lâzım gelir. O halde mevzuundan çıkmış olur.

Kezalik: Biri müeccel, diğeri muaccel olan alacaklar arasında da havale yapılamaz. Ve muaccel olan iki alacaktan birinin tamamen veya kısmen müeccel olmasını şart koşmak da sahih olmaz.

Fakat havale sahiben akd edildikten sonra muhalünleh ile muhalünaleyh kendi aralarında borcun tediyesini bir'riza tacil veya tecil edebilirler. Ve cinslerini, miktarlarını tebdil edebilirler Çünkü bu muamelede karzda caiz olduğundan havalede de evlâ bittarik caiz olur.

Borçların sebeplerinin ihtilâfı da havaleye zarar vermez. Meselâ: borcun biri karzdan, diğeri de bedeli icareden olabilir.

(5) : Muhalünlehin havaleyi kabuli mecburîdir. Çünkü medyun dftyine borcunu bizzat vereceği gibi vekili vasitasile de verebilir. Muhalünaleyh ise onun vekili mesabesindedir. Şu kadar var ki melî olması şarttır.

Binaenaleyh muhalünleh, havaleye razı olmakla beraber muhalünaleyhin yesarini şart koşsa bu şart sahih olur. Bu şartta akdi muaveze için maslahat vardır. Bu halde muhalünalyhin musir olduğu zahir olsa muhalünleh, muhite rücu edebilir-

Kezalik: Muhalünteh, havaleye razı olmadığı halde muhalünaleyhin mu'sîr olduğu tebeyyün etse muhite rücua hakkı olur, muhalünaieyhi taki-Ue meehur olmaz. Çünkü melîye, yani: Muhalünbihi vermeğe kadir olan kimseye havale edilmemiştir.

(6) : Yukarıda işaret olunduğu üzere muhalüntehin havaleyi kabule mecbur olması için muhaiünaleyhin indelicap mahkemeye celbi kabil, caiz olmalıdır:

binaenaleyh muhaîünleh, kendi babası üzerine veya başka beldede bulunan bir kimse üzerine cebren havale edilemez. Çünkü bir kimsenin alacağı için babasını mahkemeye celp ettrimesi caiz görülemez, başka bir yerdeki kimseyi mahkemeye celb etmek de çok kere kabil olmaz.

Kezali: Muhilin de borcunu kendi babası üzerine havale etmesi sahih değildir. Çünkü kendisi alacağından dolayı babasını mahkemeye ceîb salâhiyetini haiz değildir. Binaenaleyh onun fer'î demek olan muhaîünleh de bu salâhiyeti haiz olamaz (Keşşafülkına, Münlehel'iradat).

Zahirî'lere göre beyiden başka bir sebeple, meselâ: Karzdan, sulhten, kareden, mehirden, bedeli kitabetten, zamanı gasıbdan veya selemden dolayı borçlu olan bir kimse- alacaklısını kendisine bu gibi cihetlerin birinden dolayı medyun bulunan bir şahıs üzerine havale edebilir. Bu haîde muhalünaleyh, bu borcu vaktinde vermeğe kadir, mümataleden beri oiunca mu-halünlehin bu havaleyi kabul etmesi mecburî olur. Çünkü hâdis-i şerif de buyurulmuşdur-

Yani: Sizden biri borcunu edaya kadir bir kimse üzerine havale edilin: ce bunu kabul etsin. Bu emir ise vücup ifade eder. Sair zevata göre ise bu emir, nedb ve ibaha içindir.

Bu suretle havale yapılınca muhil, borcundan beri olur. Velevki rnuha-lünaieyh havaleyi müteakip mu'sîr olarak muhalünbihi ödeyenlesin.

Fakat muhîlin muhalünbihi aldatarak malı olnuyan bir şahıs üzerine havale etmesi bir ameli fâsiddir, muhalünlehin hakkı muhil üzerinde baki kalmış olur. Muhaîünleh, muhalünleyhîn gayrı melî olduğuna gerek vakıf bulunmuş olsun ve gerek olmasın, .Çünkü bu halde havale, melî ~ Borcunu ödemeğe kadir bir şahıs üzerine yapumamıştır. Havale ise hadis-i şerifin sarahatiyle sabit olduğu j«zefe ancak melî üzerine caiz olur.

Muhîlin muhalu:»uieyhdeki alacağı muhalünaleyhin ikrariyle veya inkârına mukarin muhîiın ikame edeceği beyyine-i adi ile sabit olunca havale sahih olmuş olur. İmamı Malik'e göre ise havale ancak ikrar takdirinde caiz olur- Muhalünaleyh üzerindeki hakkı ikrar etmedikçe havale caiz olmaz. Çünkü beyyine cerh edilerek hakkın bâtıl olması melhuzdur. Buna karşı deniliyor ki: Muhalünaleyhin bu hakka dair ikrarından rücu etmesi ve bu hakkı tediye ettiğine beyyine ikame eylemesi de kabildir. Artık bu mülâhazaya mebni havalenin beyyine halinde caiz görülmemesi doğru olamaz.

Havalede muhîl ile muhalünaleyhin ' zimmetlerındeki borçların muaccel veva müeccel olmak hususunda tamamı tamamına müsavi olmaları şarttır. Binaenaleyh muaccel bir borcun müeccel bir borç ile havalesi caiz olmadığı gibi müecceliyeti az bir borcun müecceliyeti çok bir borçile-havalesi de caiz olmaz. Çünkü aksi takdirde hail olan bir borcun tecili ve müeccel olan bir borcun hululü icap eder ki, bunu ne nâs ve ne de icmâ icap etmemiştir.

Muhılin borcu, beyi sebebiyle olmayıp fakat onun muhalünaleyhdea alacağı beyi veya sair bir sebeple olsa hayale caiz olur. Fakat muhilin borcu beyi'den muhalünaleyhin borcu ise başka bir cihetten olsa havale sahih olmaz. Çünkü bu, satın alınan bir §eyi daha kabz, etmeden satmak gibi olur ki, bu tarafı nebeviden nehi buyurulmuştur. Meğer ki, muhîl muhalünaleyh-deki alacağını almaya muhalünlehi tevkil etsin. 'Muhalünleh, bu hakkı alıp kabz edince onu kendi nefsi için kabz etmiş olur, kendi alacağiyle takas hâsıl olarak kendisine ait bulunur, muhîl de borcundan kurtulur- Maamafih muhalünleh, her hangi bir maniaya mebni bu hakkı muhalünaleyhden alamazsa kendi hakkiyle muhîle rücu eder' (Elmuhalîâ). [12]

basa dön

Havalenin Mahiyeti

32 - : Havale, tahvilden müştaktır, tahvil ise nakil demektir, intikâl mânası havalede lâzımdır. Bir şey bir mevziden diğer bir mevzia intikâl edince birinci mevzida kalmamış olur. Maamafih fukahayı kiram, bu naklin sübûtunda ittifak etmekle beraber keyfiyetinde ihtilâf etmişlerdir. Şöyle ki:

Bazı zevata göre havale; hem deynin, hem de mutalebenin naklinden ibarettir. Bu halde muhîlin zimmetinde borç kalmasr olur. Meğer ki teva = Muhalünaleyhden borcun istifa edilememesi tahakkuk etsin.

Diğer bazı 'zevata göre havale ile yalnız mutaiebe hakkı nakledilmiş olur, asıl borç isjî yine muhîlin zimmetinde bakidir.

Birinci zümrenin dilleri şöyledir : Havale ile deynin intikâl edeceğine icmâ ve aklî deliller delâlet etmektedir. Şöyle ki : Hepimizin ittifakı vardır ki, muhalünaleyh havale edilen borçtan ibra edilse veya bu borç kendisine hibe edilse ibra da hibe de sahih olur, Halbu ki muhîl, borçtan ibra edilse veya borç kendisine hibe edilse sahih olmaz. Eğer havale ile borç onun zimmetinden intikâl etmemiş olsa idi muhalünaieyh hakkındaki ibra ve hi-besahib olmayıp muhîl hakkındaki ibra ve hibe sahih olmak lâzım gelirdi.

Delâlet-i akliyyeye gelince şüphe yok ki, havale nakli icap eder. Çünkü havale tahvilden müştaktır. Tahvil ise nakil demektir. Artık muzaf olduğu şeyin naklini icad eder. Havalede de nakil, borca izafe ©düm^tir, mutalebeye edilmemiştir. Meselâ «Borcuma filânın üzerine havale ettim» denilir. Artık bu borcun muhal ün aleyh e intikali icap eder. Şu kadar var ki. borç intikal edince ona tebean mutaiebe de intikâl etmiş ohır. ikinci zümrenin d itleri de ş.u veçhiledir : Şunda icmâ vardır ki, mu-halünaleyh havale edilen borcu ödemeden muhîl ödese mütetevvir olmaz, borcunu ödemiş olur, Muhalünleh de bunu kabule mecbur bulunur. Eğer borç muhîlin zimmetinde kalmamış olsa idi mütetevvi olurdu, muhalüniehin de buna kabule icbar edilmemesi lâyık olurdu.

Kezalik : Muhalünleh, muhalünaleyhi havale borcundan ibra etse mu-halünaleyh, bununla muhîl üzerine rücu edemez. Velevki havale muhil in emriyle olsun. Kefalette olduğu gibi. Fakat bu borcu muhalünaleyhe hibe etse bununla muhile rücu edebilir. Meğer ki muhîlin kendisinden alacağı bulunmug olsun, o halde takas husule gelir- Kefalette olduğu gibi. Bütün bunlar delâlet ediyor ki, havale ile kefalet bu hususda müsavidir. Nasıl ki kefalette borç, asilin zimmetinde sabit ise havalede de sabittir.

Aklî deliller ile de anlaşılıyor ki havale, kefalet gibi borcu tevsik için meşru bulunmuştur. Artık muhîli borçtan beri saymak, bu tevsika uygun olmaz- Belki bu tevsik = Vesika, yalnız mutalebeyi nakil hususundadır. Asıl deyin - havale bedeli ödeninceye kadar - yine muhilin zimmetinde kalmış olur. (Bedayi).

Buna cevaben denilebilir ki; Eğer borç, muhalünaleyhîn zimmetine intikâl etmiyecek olsa idi yalnız ondan mu talebesi doğru olamazdı. Bir deyin ise bir zamanda iki zimmete terettüb etmiş olamaz. Şu kadar var ki, muhîlin zimmetindeki borcun muhalünaleyhe intikâli, selâmet şartiyle meşruttur. Teva tahakkuk ettiği takdirde ise bu borç, yine muhîlin zimmetine avdet eder, bu hakkın kendisinden tekrar mutalebesi sahih olur. [13]

basa dön

Havalenin Hikmeti Teşri İyesi :

33 - : Havale de kefalet gibi bir içtimaî ihtiyaç neticesidir. Bu da ke falet gibi asilin zimmetinde bulunan bir deyni tevsik, istifasını teshil içindir.

Şeraitini cami olan bir havale sebebiyle bir ihtiyaç defedilmiş, bir borcun ödenmesi daha muvafık bir surette temin altına alınmış, medyûne veya dâyine kolaylık gösterilmiş olabilir. Bu cihetledir ki.havalenin meşruiyeti

naklen sabit, faideai aklen müsellemdir. Nitekim bir hadisi şerifde buyurulmuştur. Bu hidisi şerif ile Duyurulmuş oluyorki:

Zengin bir insanın borcunu ödemeyip mümatalede bulunması zulümdür. Artık böyle bir insan için bu zulmü irtikâp etmek caiz değildir. Binaenaleyh bir kimse böyle zengin, borcunu ifaya kadir bir insan üzerine havale edilince ona ittiba etsin, o havaleyi kabulden çekinmesin.

Yahud : Zengin bir insanın mümatalede bulunması zulümdür, zulme ise hâkimler tarafından meydan verilmez. Artık geçinmeğe lüzum yok, her kim borcunu ödemeğe kadir bir kimsenin üzerine havale, edilirse onu kabul etsin.

Bu hadisi nebevideki «Feî'yettebi» emri, Hanbelüere ve Zahirilere göre vücup içindir. Binaenaleyh melî = Borcunu ifaya kadir, gayrı mümatil kimse üzerine verilen havaleyi kabul, muhalünleh için bir vecibedir. Çünkü bu emir, mutlaktır, vücube masruftur.

Fakat cumhurı fukahaya göre bu emir, ibahe ve nihayet nedp içindir. Yoksa vücup için değildir. Nice kimseler vardır ki, borcunu vermek hususunda müşküât gösterir, bu yüzdendir çok husumetler meydana gelir. Ma-amafih borcu ifa ve istifa hususunda insanların ahlâk ve etvan, şeraiti hayatiyesî mutefavittir. Bir dâyin, borcunu kime vermiş ise ondan almaya müstahıktır, bunu başkasından havale suretiyle almaya mecbur tutulması muvafık olmaz, ihtimâl ki borcu asilden almak, üzerine havale edilen kim* seden almaktan daha kolaydır, dâyinin maksadına daha elverişlidir- Bu cihetle havaleyi kabule icbar ediîmesi kendisi için bir zarar olur. Artık şer-i hâkîm, bu babdaki emriyle havaleyi kabulün vücubunu kasd etmiş değildir. Belki bunun cevazına ve bazı kimselere nazaran mendûb olacağına işaret buyurmuştur. Filhakika medyuna suhulet göstermek, onun havalesine kabul etmek suretiyle kendisine tekrar iyilikte bulunmak mendûb, müstahsen bir muameledir. Bu gibi maslahatlara mebni de havale teşri buyurulmuştur (Fethülkadir, înaye, Bedayi, Tuhfetülmuhtaç). [14]

basa dön

(İKİNCİ BOLÜM)

HAVALELERE DAİR HÜKMLER İLE İHTİLAFLARI MUHTEVİDİR.

İÇİNDEKİLER : MUTLAK VE MUKAYYET HAVALELERİN HÜKMLERt HAVALE HAKKINDAKİ İHTİLAFLAR.

MUTLAK VE MUKAYYET HAVALELERİN HÜKMLERl :

34 - : Havalelerin başlıca hükmleri, borçtan beraettir, mutalebe hakkının bir şahıstan diğer şahısa intikâlidir, şeraiti mevcudu olunca muhalün lehin muhalünaleyhe, muhalünaleyhin de rnuhile muayyen bir borcu ile müracaat edilmesidir. Şöyle ki: Bir havale akdi tamam oiunca muhil borcundan ve kefili yar ise o. da kefaletten beri olur. Ve o borcu muhalünaleyhden istemek hakkı muhalünlehe sabit olur- Muhalünaleyh de borçlu olmadığı takdirde muhal ün leh e verdiği şey ile muhîie rücu eder. Nitekim aşağıdaki meselede tafsilâtı görülecektir.

35 - ; Muhalin emriyle yapılan havale-i mutlaka suretinde muimin muhalünaleyhde alacağı yok ise muhalünaleyh, muhalünbihi "muhalünlehe edadan sonra muhalünbih ile muhiie rücu eder. Eda etmedikçe rücu edemez. Şu kadar var ki, muhalfnleh, muhalünbihi almak için muhalünaleyhi tazyik eder durursa muhalünaleyh de bu tazyikten kendisini kurtarmak için muhüi sıkıştırabilir.

Fakat muhîlîn muhalünaleyhde alacağı var İse muhalünbihi edadan sonra bu alacakla takas husule gelmiş olur. Artık muhalünaleyh, muhîle rücu edemez.

Kezalik : Havale muhîlin emriyle yapılmamış olunca muhalünaleyhin muhiie rücu hakkı olamaz. Veîevki muhiie karşı medyun bulunmamış olsun.

Havale-i mutlakada muhalünaleyh vefat ederse muhalünbih, terekesinden

alınır. Terekesi kifayet etmezse muhalünbihin mütebakisiyle muhîle rücu edilir.

Kezalik : Muhalünleh vefat etse vârisleri muhalünbihi muhalünaleyhden almaya müstahik olurlar (Hindiyye, Ali Efendi fetavası.)

36 - : Havale-i mukayyede suretinde, yani : Muhîie ait olup muhalün-

leyhin zimmetinde veya elinde bulunan bir makian vermek kaydile mukay yede bir havale muhîlin muhalünbihden dolayı mutalebe hakkı müakati o-lur. artık bunu muhalünalyhden isteyemez. Çünkü muhalünlehin hakkı bu mala taallûk etmiş olur, rnuhîl bu hakkı iptal edemez. Bu malı artık muhalünaleyh de muhîie veremez, verirse havaleye halel gelmez, bunu muhalünlehe zâmin olur ve badezzaman muhUe rücu eder. Çünkü muhil, muhalünbihi haksız yere almış bulunur. Ve bu muhalünbihi muhalünaleyh, henüz muhalünlehe eda etmeden muhîl vefat edip deyûnu terekesinden ziyade bu^ lunsa sair dâyinleri bu muhalünbıhe müdahale edebilirler. Bu mal muhalün-leh ile sair garimler arasında müşterek olur. Çünkü bu maîa henüz kabzı yed de bulunmamış olduğu cihetle muhalünleh malık olmamıştır.

Bu mesele, imamı Azam iîe imameyae göredir. İmam Züfer'e göre ise bu mal, muhalünlehe ait olur, sair gurema buna müdahale edemezler. Zira buna rehin gibi muhalünlehin hakkî muhlim vefatından evvel taallûk etmiştir. Mecellede de bu kavil kabul edilmiştir.

Fakat muhü, havalei mutlaka ile havalede bulunduktan sonra düyunu terekesinden ziyade olduğu halde vefat etse muhalünaleyhin zimmetinde olan alacağı »garimler arasında taksim olunur, buna muhalünleh iştirak edemez. Çünkü onun alacağı muhîlin zimmetinden muhalünaleyhin zimmetine intikal etmiştir (Netice, MecmaüTenhür).

37 - : Havale, mutlak olunca muhîl alacağını muhalünaleyhden yine İsteyebilir. Fakat mukayyed olursa artık muhalünaleyhden isteyemez. Ona muhalünlehin hakkı taallûk etmiş, olur.

Meselâ: Bir kimse, kendi borçlusuna alacağı değil, alelitlâk şu kadar meblâğ havale edip borçlusu da kabul etse bu bir havalei mutlaka olacağından kendi alacağını yine o borçlusundan isteyebilir. -

Fakat kendi alacağını borçlusuna havale etse bir havale-i mukayyede olur, artık bu alacağını o borçlusundan isteyemez.

38 - : Muhîlin muhalünaleyh yedindeki parasından veya sair bir malından'verilmek üzere deyine mukayyed havalede o para veya mal telef ol* sa bakılır: Eğer o emanet kabilinden olup mazmun değilse havale bâtıl olur. Borç yine muhîie avdet eder- Mühâlünaleyhe bir şey lâzım gelmez. Fakat mazmun ise havale bâtıl olmaz.

Meseîâ: Bir kimse, bir şahsın elindeki emanet akçesinden vermek üzere dâinini ö şahsın üzerine havale ettikte kablebahz o akçe taaddi ve taksir bulunmaksızın telef olsa havale bâtıl olur, muhalünaleyhe bir şey lâzım gelmez, dâyinin alacağı muhîie avdet eder. Amma o akçe mağsup bir mal olsa veya emanet olup o şahsm itlâfüe veya hıfzında taksiriyle zayi olup tazmini lâzım gelse havale bâtıl olmaz. Binaenaleyh muhlaünleh, muhalünaleyhe o malın misliyle veya kıymetiyle müracaat edebilir.

39 - : Muhîlin muhalünaieyh yedinde emanet veya mağsup olan parasından verilmek üzere mukayyed olan havalede müstahik çıkıp da o parayı zapt etse havale bâtıl olur, muhalünaieyh havale edilen borçtan, beri olarak-bunu muhîlin ödemesi lâzım gelir. Gasb takdirinde mağsub para, sahibine vâsıl olmuş olmakla gasb bulunan muhîl de bunun zamanından kurtulmuş olur. Mecmaül'enhür).

40 - : Bir kimse, kendisinin bir muayyen malını satıp da semeninden eda etmek üzere dâyini bir şahıs üzerine havale dâyin ile o şahıs da bu §art ile havaleyi kabul etse bu, bir havale-i mukayyede olarak sahih olur. Çünkü muhalünaieyh o kimsenin emriyle o mah satmaya tevkil edilmiş olduğundan bu havaleyi yerine getirmeğe muktedirdir. Binaenaleyh o mah satarak semeninden muhalünbih olan borcu Ödemeğe mecbur olur. Buna mu-halünlehin hakkı taallûk etmiş olduğundan bu vekâletten kendisini çıkaramaz-

Kezaük:, Muhalünaieyh, kendi malını satarak semeninden muhalünbihi vermek üzere havaleyi kabul etmiş olsa havale yine sahih o!ur. Zira kendi malım satmaya salâhiyeti vardır.

Fakat bir yabancının malını muhalünaleyh satıp semeninden muhalünbihi ödemek üzere havale yapılsa veya muhil bulunmaksızın muhalünaieyh ile muhalünleh arasında muhîlin malını satıp semeninden borcu verilmek üzere havale akdedüse bu havale fâsid olur. Çünkü bu malları kendi kendine satmaya muhalünaleyhin salahiyeti yoktur.

41 - : Bâyün müşteri zimmedinde mebiin semeninden olan alacağından verilmek üzere diye mukayyed olan havalede mebi müşteriye teslim edilmeden helak olup da semeni sâkit olsa veya mebi, hıyarı şart veya hıyarı rüyet teya hıyarı ayıp ile bayie reddolunsa veya mebi ikâle edilse havale bâtıl olmaz. Çünkü mebiyin semeni havale zamanında müşterinin zimmetine taallûk etmiş, müşteri de bu havaleyi kabul etmiştir. Bu halde muhalünleh, mazurdur. Binaenaleyh muhalünaieyh, muhalünbihi muhaîünlehe vermeğe mecbur olur. Verdikten sonra muhîle rücu eder, verdiğini ondan ahr. Bu mesele istihsanen imamı Âzam ile imameyne göredir, imam Zü* fer'e göre bu halde havale bâtıl olur-

Fakat bu havalede bir müstahik çıkıp da mebii zapt etse muhalünaieyh olan müşterinin mebia, ait semenden beri olduğu tebeyyün edeceğinden havale bilUtifak bâtıl olur. Çünkü bu halde mebiyin semeni, müşterinin zimmetine sahih bir surette taallûk etmiş bulunmaz (Tatarhaniye).

42 - : Muhîl, havalei mukayyede ile havale ettiği malı, meselâ su kadar kuruşu muhalünaleyhden cebren alsa muhalünaieyh, bunu muhilden biddâva almaya kadir olur (Ali Efendi fetavası).

Kezalik: Muhalünaieyh, muhalünbihi kendi rizasiyle muhiîe verse bunu muhaîünlehe zâmin olur (Netice)..

43 - Muhalünaieyh, muhîlin bir muayyen malım bilvekâle satıp muhalünbihi eda etmek üzere havaleyi kabul etse o malı sattıkda semeni mu-halünbihe kâfi olmazsa o borcun bakıyyesini eda etmek kendisine lâzım gelmez (Behce).

44 - : Bir kimse, bir alacağı hakkında havale-i mukayyedede bulunduktan sonra muhalünaleyhin zimmetini bu havale ettiği alacağından ibra etse bu, fuzûli bir muamele olacağından muhalünleh, yine muhaîürıaleyden isteyip alabilir (Netice).

45 - : Havale-i müphemede, yani: Muhalünbihin tacil ve tecili beyan olunrmyan havalede borç, eğer muhîl üzerine muaccel ise bu havale-İ muaccele olmuş olur. Binaenaleyh muhalünaleyhin bunu hemen tediye etmesi lâzım gelir. Fakat borç müeccel ise bu, bir havale-i müeccele olacağından vâdesi hululünde muhalünbihin edası lâzım gelir, ondan evvel muhalünaleyhden bir şey istenemez. Şu kadar var ki daha müddet bitmeden muhalünaieyh vefat etse müddet bâtıl olur, borç terekesinden hemen alınır- Terekesi bulunmazsa borç muhîle avdet eder, yine müeccel olarak kalır.

46 - : Havalen gayrı müphemede dermeyan edilen kayıdlara riayet lâzım gelir. Şöyle ki: Müeccel t)lan bir borç, yine müeccel olarak da havale edilebileceği gibi muaccel olarak da havale edilebilir.

Bilâkis muaccel olan bir borç da muacce olarak havale edilebileceği gibi müeccel olarak da havale edilebiir. Şu kadar var ki, muhalünaieyh daha eda etmeden vefat edip iflâsına mebni borç muhîle avdet etse onun zimmetindeki vasf ile avdet eder, yani: Borç muhîl hakkında müeccel ise yine müeccel ve muaccel ise yine muaccel olarak avdet eder. Havalede ecelin cehalet-i yesire ile meçhul bulunması caizdir. Havalenin sıhhatim ihlâl etmez. Vakti hasad gibi (Reddimuhtar).

47 - : Bir çocuğun peşin olarak alacağını babası veya vasisi başkası üzerine müeccel olarak havaleten kabul edemez. Bu sahih değildir. Ancak bu alacak, babasının veya vasisinin yapmış oklukları bir akidden ileri gelmiş ise bunun müeccelen havale edilmesi îmamı Âzam ile îmanı Ebû Yusuf'a göre caizdir-

48 - : Muhalünbihe bir şahıs kefil olsa muhalünleh muhayyer olur. Bunu dilerse muhalünaleyhden ve dilerse kefilden isteyip alabilir. Bu halde muhalünaleyh, müflis olarak vefat etse muhalünleh, muhîle rücu edemez. Kefile rücu etmesi lâzım gelir (Behce).

49 - : Muhîlin emriyle yapılan bir havalede muhalünaieyh, borcu nıu-halünlehe eda etmeden muhîle rücu edemez. Çünkü rücu, borcun edasiyle meşruttur.

Keza: Havale edilen borç, muhalünlehe eda edilmedikçe mukabilindeki rehin, fek edilemez (îbni Nüceym).

50 - ; Muhaiünaleyh, muhîle rücu edeceği takdirde muhalünbih ile rü-

cu eder, yani; Ne cins akçe havale edilmiş ise muhilden onu alabilir, yoksa kendisinin tediye ettiği şey ile rücu edemez.

Meselâ: Gümüş akçe havale olunup da muhalünaieyh, muhalünlehe altın akçe verse muhilden gümüş akçe alır, altın akçe alamaz.

Kezalik: Muhaiünaleyh başka emval ve eşya ile muhalünbihi tediye etse muhilden yine havale olunan akçeyi alır, kendi verdiğini isteyip alamaz.

Fakat, muhaiünaleyh muhalünleh ile muhalünbihin ayni cinsten olan bir miktarı üzerine sulh olsa veya muhalünleh, muhalünbihin bir miktarından muhalünaleyhin zimmetini ibra edip mâadasını alsa bu iki surette muhaiünaleyh, muhîle verdiği miktar île rücu eder, yoksa muhalünbihin tema-miyle rücu edemez- Çünkü muhalünaleyh, bu borcun o miktarına malik ol-.muş olur. Artık ancak bununla rücu edebilir.

Amma borcun hilafı cinsi üzerine müsalâhada bulunsa, meselâ: altın yerine gümüş ile veya sair bir mal ile müsalâha yapsa - bu kendi aralarında bir muaveze muamelesinden ibaret olacağından - muhîle borcun temamiyle rücu edebilir (Bedayi).

51 - : Havale tamam olduktan sonra muhaiünaleyh, muhalünbihi eda etse veya muhalünlehi muhalünbih ile başkasının üzerine havale eylese, yahut kendisini muhalünleh ibra~i iskat ile ibrada bulunsa bu borçtan kurtul muş olur. Bu ibranın sıhhati muhalünaleyhin kabulüne tevakkuf etmez, ve red ile merdut olmaz. Ve bu ibra suretinde muhaiünaleyh muhîle rücu edemez. Çünkü bu, bir ıskattır, temlik değildir, Bununla muhaiünaleyh, muha-lünbihe maîik olmuş olmaz.

Kezalik: Muhalünleh, muhalünbihi muhalünaleyhe hibe veya tasadduk edip muhaiünaleyh de kabul etse muhaiünaleyh yine borcundan beri olur. Ve muhîle borcu olmayıp onun emriyle havaleyi kabul etmiş olursa muhalünbih ile ona rücu edebilir. Hibe ile tasadduk ibra gibi iskatı mütazammin olmayıp temlik kabilinden bulunduğundan kabule mütevakkıftır, red ile merdut olur (Bedayi).

52 - : Muhalünleh vefat edip de ona muhaiünaleyh münhasıran vâris olsa havalenin hükmü kalmaz- Muhaiünaleyh irs tarikiyle muhalünbihe malik olur.

Meselâ: Medyun bulunan muhaiünaleyh bu deyin ile kendisine havale edilmiş olan oğluna münhasıran vâris olsa bu deynin uhdesinden kurtulmuş olur.

Kezalik: Havale, muhîlin emriyle yapılıp muhalünaleyhde tekassı icra edilecek bir alacağı bulunmadığı takdirde muhalünleh vefat edip kendisine münhasıran muhalünaleyh vâris olsa bu muhaiünaleyh, muhalünbih ile muhîle rücu eder. Çünkü buna irsen malik olmuş olur.

Muhalünaleyhin muhîle muhalünbih miktarı borcu, muhalünlehin de başka vârisleri mevcut olduğu takdirde ise muhalünaleyh, ancaR kendi his-sei irsiyesi nisbetinde borçtan kurtulur. Muhalünbihden diğer vârislere isabet eden hisseyi onlara verir (Cevhere, Reddimuhtar).

53 - : Muhîün emri olmaksızın muhalünleh üe muhalünaleyh arasında bir ihâle-i mutlaka yapıldıktan sonra muhalünleh vefat ederek veraseti mu-hile ait bulunsa, muhli, muhalünbihi hasbel'verase muhalünaleyhden alır. Amma havale muhîlin emriyle yapılmış, muhalünaleyh de borcu eda etmiş olunca artık muhîl, muhalünaleyhden muhalünbihi alamaz. Bunu almakta faide yoktur.. Çünkü muhil muhalünbihi alacak olsa muhalünaîeyh de muhîlin emrine binaen bununla muhîle rücu edecektir (Zehire).

54 - : Bir havale sahihen akd edildikten sonra muhalünaleyh de mu-halüniehi tekrar muhîl üzerine havale edip o da kabul etse muhalünaleyh o havaleden beri olur.

55 - : Bir kimse, borcunu dâyinin izniyle bir şahıs üzerine havale ettikten sonra bunu başka bir şahıs üzerine de havale etse bu ikinci havale sahih olup birinci havale münfesih olur.

56 - : Bir kimse, bir alacaklısını bir şahıs üzerine havale-i mukayyede ile havale ettikten sonra bu alacaklısının izni olmaksızın başka bir alacaklısını da tekrar o matlûhiyle bu şahıs üzerine havale etse bu ikinci havale sahih olmaz.

Meselâ: Bir kimse, Zeyd'e olan bin kuruş borcunu kendisine bin kuruş borcu bulunan Amr üzerine havale ettikten sonra artık Zeyd'in muvafakati olmaksızın başkasını da bu bin kuruş üe Amr üzerine havale edemez. Çünkü birinci havale ile o alacak, muhîlin mülkünden çıkmış, ona birinci muhalünlehin hakkı taallûk etmiştir. (Hindiyye, Abdürrahim).

57 - : Bir havale, mudein yanındaki vediadan verilmek üzere mukay-yed olup da muhîlin marazi mevt ile mariz olduğundan sonra bu vediayı muhalünaleyh olan mûda, muhalünlehe verse de badehu muhîl bir çok borçları olduğu halde vefat etse mûda, alacaklılara bir şey zâmîn olmaz. Bu vediada muhalünlehe inhisar etmez, belki kendisiyle sair alacaklılar arasında müşterek olur. Çünkü bû vedia, ayniyyat kabilinden olup hariçte mevcut bulunduğundan buna sair alacaklıların da hakları taallûk etmiş olur (Hindiyye).

58 - : Bir kimse, meselâ borçlu -olduğu yüz lira ile bir alacaklısını kendisinden yüz lira alacağı bulunan bir şahıs üzerine bu alacağından te- diye etmek şartiyle havale edip o şahıs da bunu daha tediye' .etmeden o kimse hasta olsa da badehu tediye ,etse, daha sonrada o kimse, bu hastalıktan vefat edip başkalarına da borcu bulunduğu halde başka malı bulunmasa, bu yüz lira muhalünleh olan o alacaklısına ait olur, sair alacaklılarının bunda hakları olamaz. Çünkü bu surette muhilin zimmetindeki borç sâkit olmuş, muhalünaleyhin zimmetindeki alacağına da daha muhîlin hayatında muhalünlehin hakkı taâlîûk etmiş olacağından sair garimlerin bunda hakları kalmamıştır (Hülâsa, Hindiyye)-

59 - : Bir kimse, bir müddet ile mukayyed olarak borçlusu bulunmayan bir şahsa bir mal ile havale verse, o şahıs da onu o müddete müsavi veya ondan ziyade veya ondan noksan bir müddetle başkasına havale etse muhaiünleh o malı ahz etmedikçe o şahıs bununla kimseye rücu edemez (Hindiyye).:

60 - : Bir kimsenin bir borcuna kefil olan şahıs bu borç ile mekfû* lünîeh olan dâyini başkası üzerine havale edip muhalünaleyh do kabul etse bu borçtan asil de, kefil de beri olur .Meğer ki teva tahakkuku etsin (Haniye, Abdürrahim).

61 - : Müşteri, mebiyin semeniyle bayii bir ş^hıs üzerine havale etse artık bayi, mebiyi haps etmek hakkına malik olamaz.

Kezalik: Rahin, mürtehini bir kimse üzerine havale etse mürtehtnin rehni hapis ve imsak etmeğe salâhiyeti kalmaz. Çünkü müşterinin ve ra-hinin zimmetleri borçtan kurtulmuş olur (Bahrirâik, Hindiyye).

62 - : Bir ecir, dâyfnini alacağı ücretten verilmek üzere müsteciri üzerine havale ettiği halde çalışmadan .icareyi fesh eyleseler havale bâtıl olur (Ali Efendi fetavası.)

63 - : Havalede muhaiünleh veya muhalünaleyh için muhayyerlik şart edilmekle o da bihükmilhiyar havaleyi feahetse borç muhîle avdet eder.

Kezalik: Muhîl ile muhaiünleh veya muhil ile muhaîünleh ve muhalünaleyh, havaleyi kendi nzalariye fesh etseler havalenin hükmü kalmaz. Bu halde muhalünaleyh havalenin uhdesinden kurtulur, muhaiünleh alaca-ğiyle muhîle rücu eder.

64 - : Muvazaa tarikiyle olan bir havalenin hükmü yoktur-Meselâ.: Bir kimse, alacağını medyunundan alamadığı cihetle bu alacağını beyinlerinde muvazaaya karar vererek zahiren sahih bir havale suretiyle bir şahsa havale edip o şahıs da bu alacağı tahsil edemese kendisine bir şey lâ;ım gelmez. (Bedayi, Hindiyye, Mecelle, Dürerülhükkâm).

Malikî'lere göre de mücerred akdi havale ile muhalünlehin hakkı olar borç, muhilden muhalünaleyh üzerine tahavvül eder, muhîl bundan beri olur. Velevki muhalünaleyh havaleden evvel veya sonra iflâs etmiş olsun, veya havaleden sonra borcu inkâr eylesin.

Şu kadar var ki, muhalünaleyhin iflâsını yalnız muhîl bilip muhaiünleh bilmemiş olsun. Bu takdirde muhaiünleh, muhîle rücu edebilir.

Kezalik: Muhaiünleh, muhalünaleyhin iflâsı takdirinde muhîle rücu edeceğini havalede şart koşmuş bulunsa muhalünaleyhin iflâsı takdirinde muhîle rücu edebilir. .

Bayi, mebiin semeniyle bir kimseyi müşteri üzerine havale etse de me-bi ayıbından veya kendisine bir müstahik zuhurundan dolayı red eyîese havale yine münfesih olmaz. Müşteri, muhalünbihi muhalünlehe verir, bununla muhîl olan bayie rücu eder. Bu, îbni Kasım'ın kavlidir. Eşhab >"• na muhaliftir (Muhtasar-ı Ebizziya, Şerh-i ebil'berekât, Şerh i Muhammed-il harşî)- Şafiî'lere göre de havale ile muhalünlehin hakki muhalünaleyhin zimmetine intikâl eder, artık muhîl, muhalünlehe olan borcundan, muhalünaleyh de.muhîle olan borcundan beri olur. Muhalünaleyhin iflâsına veya inkârına mebni muhalünbihi kendisinden muhalünlehin almaşı müteazzir olsa da muhîle rücua hakkı kalmaz. Çünkü havale, deyni kabz menzilesindedir. Havaleyi kabul etmek, onun şeraiti dairesinde yapılmış olduğunu itirafı müte-zammındır. Hattâ muhalünaleyh havale zamanında müflis olup bundan muhalünlehin haberi bulunmamış olsa da yine rücua hakkı olmaz..Zira kendisi tetkik ve taharride kusur etmiştir.

Muhîl ile muhalünleh., yapılan havalenin mahiyetinde ihtilâf etseler söz muhîlin olur. Şöyle ki: Muhîl «Benim için kabz edesin diye seni tevkil ettim deyip, muhalünleh. de «Hayır hakkımı alayım diye bana havale verdin.» dese söz, yeminiyle muhîlin olur.

Kezalik: Muhîl «Ben ondan şu hakkı kabz et» veya «Sana şu kadar meblâğ havale ettim.» demekle vekâlet kasd ettim deyip muhalünleh de «Hayır bununla havale kasd ettin» dese muhîl yeminiyle tasdik olunur. Çünkü'iki hakkın alâhalihi kalması asıldır. Havale lâfzıyle vekâlet akdi ve sahihdir. Maamafih muhîl, kendisinin söziyle ne kasd etmiş olduğuna daha vâkıftır. Artık bunun yeminiyle havale bertaraf olur, muhalünleh de inkâ-.rina binaen vekâletten mün'azü olur. Havale edilen hakkı kabza salâhiyeti kalmaz. Fakat evvelce kabz etmiş ise bu hakkı kendisine Ödemiş olan medyun, borcundan kurtulmuş olur. Çünkü bunu kabz eden, ya vekildir veya muhal ünlendir. Artık bu hakkı yemin eden muhîle teslim etmek bu muha I ünlen olduğunu iddia eden şahsa lâzım gelir. Bu şahsın hakkı iae muhil üzerinde kalmış ölür. Meğer ki medyundan almış olduğu mal ile kendisinin muhilden alacağı hak arasında takas icrası mümkün bulunsun.

Bu muhalünlehin aldığı mal elinde taksiri olmaksızın telef olsa bunu zamin olmaz. Çünkü kendisi bu hasmının zumunca vekildir. Bu muhalünleh de kendi alacağını c muhilden artık isteyemez. Zira zumunca kendisi mu-halünlehdir, hakkım istifa etmiştir. Esah olan kavi budur (Tuhvetülmuhtaç).

Hanbelî'lere göre de havalenin şeraiti tamam olunca muhîl mücerred havale ile borcundan beri olur. Muhalünaleyh ister iflâs etsin, ister inkâr eylesin veya vefat etsin müsavidir. Fakat şeraiti tamam olmayınca havale, sahih olmaz, vekâlet hükmünde bulunur.

Meselâ: Borçlu olmayan bir kimse, birisinde olan alacağiyle bir şahsa havalede bulunsa bu vekâlet olmuş olur.

Kezalik: Bir kimse, kendisine borçlu olmadığı bir şahsı medyun almayan bir kimse üzerine şu kadar mebîâğ ile havale etse bu, ikraza = borç almaya vekâlet olur. Her ne kadar havale lâfzıyle yapılmış ise de.

Kezalik: Bir kimse, kendisine borçlu olduğu bir şahsı medyunu olmayan bir kimse üzerine havale efcse bu da ikraza tevkil olur. Binaen aleyh o şahıs bunu alınca kendi alacağına masruf ve mahsup edemez- Edecek olurca muhalünaleyh bu verdiği şey ile muhîle rücu eder. Çünkü bunu te-berruan. değil karzen vermiştir.

Kezalik: Bir borçlu, kendisinin vakıfta veya beytül'mal divanında olan istihkakını borçlusuna havale etse bu, o vakıftaki veya divandaki alacağı almak için bir izin saydır. Bir vekâletten fibaret bulunur. Çünkü havale an-jiak zimmet üzerine yapılır. Vakıf ile divanda ise bu zimmet mutasavver olmadığından bunların üzerine havale «yapılması sahih olmaz (Müntehal'ira-dat, Keşşafülkına, Elmezahibül'erbaa). [15]

basa dön

Havaleler Hakkındaki İhtilaflar :

65 - : Muhalünaleyh, munalünbihi tediye ettikten sonra muhîle rücu etmek istedikte muhîl «Benim sende muhalünbih miktarı alacağım var idi.» diye iddia, muhalünaleyh de bu alacağı inkâr etse söz, muhalünaleyhin olur. Çünkü o, medyun olduğunu münkirdir, havaleyi kabul etmesi medyun olduğunu icap etmez, medyun olmayanın da havaleyi kabul etmesi caizdir. Artık hilafı şâbit olmazsa muhîl, muhalünbihin mislini muhalünaleyhe zft-rain olur (Hindiyye, Dürer, Eeddimuhtar).

66 - : Medyun olmayan bir muhalünaleyh, muhîlin emriyle havale edilen borcu kendİBi tediye edince bununla muhîle rücu edebileceği gibi kendisinin narıma bir kinişe tarafından fuzûli olarak teberruan tediye edildiği takdirde de rücu edebilir- Amma muhil namına böyle teberruan tedye edil se muhalünaleyh muhile rücu edemez. Bu muhalünaleyh muhîle borçlu ise muhîl bunu da kendisinden alır. Fakat fuzûli tarafından kimin namına teberruan borcun verildiği söylenmemiş olmakla bu hususda muhîl ile muhalünaleyh arasında ihtilâf zuhur etse füzûliye müracaat olunur, onun sözü kabul edilir, gayed fuzûli vefat etmiş veya gaib bulunmuş olursa muhalünaleyh namına teberru etmiş sayılır. Meğer ki füzûlinin' evvelce vuku bulmuş olan ikrariyle bunun hilafı sabit olsun (Bahriraik, Hindiyye)..

67 - : Muhalünaleyh, muhalünbihin kumar, rüşvet gibi bir şey olduğunu beyan ile havalenin sahih olmadığını muhîlin gıyabında iddia, muhalünleh de tasdik etae muhalünaleyh üzerine bir şey lâzım gelmez. Muhîl hazır olup da muhalünbihin bir sahih deyin olduğunu iddia etse bu muhalünbihin tediyesi muhîl üzerine lâzım gelir, fakat muhalünaleyh üzerine yine lâzım gelmez.

Muhalünleyh, muhalünaleyhin iddiasını muhîlin gıyabında inkâr etse üzerine muhalünaleyh tarafından beyyine ikame edilemez. Çünkü asil borçlu muhildir (Hindiyye).

68 - : Medyun olmayan muhalünaleyh, muhîlin emriyle muhalünbihi tediye ettikten sonra muhîle rücu etmek istedikde muhil, muhalünbih, «Rüşvet veya kumar parası idi.» diye havalenin butlanını iddiada bulunsa bu iddiası ainienmez. Belki «Muhalünbihi muhalünaleyhe ver de ondan sonra bu husus hakkında onunla muhakeme ol.» denilir. Bu halde muhîl, muhalünbihi verdikden sonra iddiasını muhalünaleyhin muvacehesinde bil'muha keme isbat ederse muhalünbihi muhalünaleyhden ahr. Muhalünaleyh de - havalenin. sabit olan fesadına mebni - muhalünbih ile dilerse muhîle ve dilerse muhalijnlehe rücu eder (Bezzaziyye, Hindiyye, Ankaravî).

Filhakika muhalünaleyh havale-i faside ile havale edilen bir malı mu-balünlehe vermiş olunca muhayyer olur. Bu mal ile dilerse muhîle ve dilerse muhaîünlehe rücu eder. Semeni havale edilen bir mebiin istihkaken zabt edilmesi halinde de hükm böyledir.

69 - : Muhîl iiemuhalünleh ihtilâf edip muhîl «Ben seni muhalünaleyh-de olan alacağımı almak için havale ettim.» deyip muhalünleh de «Hayır benim sende olan borcu almaklığım için beni havale ettin» dese söz, muhîlin olur. Çünkü borçlu olduğunu münkirdir. Havale tâbiri ise vekâlet ye rinde istimal olunabilir.

70 - ; Muhalünleh gaib olmakla muhîl, muhalünaleyhe müracaat ederek yapılan havalenin vekâlet olduğunu ve kendisinin muhaiünlehe borcu bulunmadığını iddia ile ondaki muhalünbih. olan malı kabz etmek istese İmam Ebû Yusuf'a göre bu iddiası tasdik ve beyyinesi kabul olunmaz. Çünkü bu, gaîb aleyhine kaza olur. imam Muhammed'e göre ise muhîlin bu vekâlet iddiası kabul olunur (Hindiyye).

71 - : Muhalünaleyh gaib olmakla muhalünleh, muhalünaleyhin muha~ lünbih olan malı inkâr etmiş olduğunu iddia etse tasdik olunmaz velevki beyyine ikame etmek istesin. Çünkü meşhudünâleyh gaibdir.

Fakat muhalünaleyh hazır olup havaleyi meâi'yemin inkâr etse de hilâfına beyyine bulunmasa söz, kendisinin olur. Bu inkâr, havaleyi fesh sayılır. Muhalünleh de muhîle rücu eder. Çünkü buhalde teva tahakkuku etmiş olur (Dürrümuhtar, Ah Efendi fetavası).

72 - : Havaleyi muhalünaleyh inkâr etmekle muhalünleh isbat etse artık muhalünaleyhin «Ben muhalünbihi sana eda etmiştim.» diye iddiası mesmu olmaz.

Kezalik: Muhalünaleyh havaleyi kabul etmiş olduğunu ikrar edince mu-halünlehi muhilde alacağı olduğunu isbata davet edemez. (Abdürahim fe tavası). . ' !

73 - : Muhalünleh, muhalünaleyhin" tereke bırakmaksızın vefat ettiğini, muhil de tereke bırakmış olduğunu iddia etse söz, muhalünaleyhin yesa rini bilmediğine dair yeminiyle muhalünlehindir.

Kezalik: Muhil, mutıalünaleyhin muhalünbihi eda ettikten sonra öldüğünü, muhalünleh de eda etmeden öldüğünü iddiada bulunsa söz, betâte, yani muhalünbihi almadığına dair yeminiyle muhalünlehindir. Çünkü alacağını istifa etmiş olduğunu münkirdir. Diğer bir kavle göre söz, muhîlindir. Zira borcun kendisine avdetini inkâr etmektedir (Dürrümuhtar, Hindiyye).

74 - : Bir kimse, bir müteveffanın vârisleri muvacehesinde «Murisiniz benden haksız yere şu kadar meblâğ almıştı» diye dâva ve isbat, vârisler dahi «Murisimiz o meblâğı havale-i sahihe cihetinden alacağı olarak almıştı.» diye iddia etseler, vârislerin beyyinesi evlâ olur (Abdürrahim fetavası). [16]

basa dön

ONOOKUZUNCU KİTABIN SONU

YİRMİNCİ KİTAP

VEKALETLERE DAİRDİR

İÇİNDEKİLER ; VEKALETE DAlR ISTILAHLAR. VEKALETİN RÜKNÜ VE AKSAMI. VEKÂLETİN ŞARTLARI. VEKÂLETLERİN UMUMİ HÜKÜMLERİ. SATIN ALMAYA VEKÂLE, SATMAYA VEKÂLET. MURAFAAYA = HUSUMETE VEKÂLET. BORCU KABZA VE ÖDEMEĞE VE ÂMÎR ÎLE MEMURA DAİR MESELELER. VEKİLLERİN AZİL VE IN'IZÂLİNE DA-IR MESELELER. VEKÂLET, RISALETE DAlR İHTİLÂFLAR. VEKALETİN HlKMET-î TEŞRIIYYESI.

VEKALETE DAİR ISTILAHLAR :

1 - (Vekâlet) : Lügatte hıfz,, kifayet zaman, itimad, müraat, teslim, tefviz mânalarına gelir. «Sen benim malımın vekilisin» demek, muhafızasın demektir. «Hakka tevekkül et» demek, Cenab-ı Hakka itimad ve tefvizi Umur et demektir. Istılahta vekâlet «Bir kimsenin kendisi de yapabileceği muamelâttan bir işini başkasına tefviz etmesi, onu kendi yerine ikame eylemesi» demektir.

2 - (Vekil) ; Kendisine başkası tarafından bir iş tefviz çdiîen kimsedir. Bu i§i kendisine tefviz edene «Müvekkil», o işe de «Müvekkelünbih, «Müvekkelünfih» denir. «Tevkil» de vekil tâyin etmek demektir,

Vekil tâbiri erkeğe de, kadına da, müfrede de, cemia da itlâk olunur-Cem'i: Vükelâdır.

3 - :(VekİH müsahhar) : Mahkemeye gelmekten, ve vekil göndermekten imtina eden ve celb ve ihzarı kabil olmayan bir müddeaaleyh namına hukukunu muhafaza için hâkim tarafından sasb edilen vekildir ki, onun muvacehesinde dâva rüyet ve hükm olunur.

4 - (Vekâleti mutlaka) : Bir şarta muallâk, bir kayıd ile mukayyed olmayan vekâlettir. fcSeni şu hususa tevkil ettim.» diye yapılan bir vekâlet gibi. Buna «Vekâlet-i mürsele* de denir.

5 - (Vekâleti muallâka) ; Bir şarta rabt ve talik olunan vekâlettir. «Filân kimse aleyhinde dâva açarsa onunla müdafaada bulunmaya vekilim-sin* demek gibi bir suretle yapılan vekâlet bu kabildendir.

6 - (Vek4l»t- muzafe) : Muayyen bir vakitten itibaren başlaması megrut olan vekâlettir. «Gelecek filân ayın ihtidasından itibaren seni §u hususa vekil ettim» diye yapılan vekâlet gibi.

7 - (Vekâlet-İ mukayyede) : Bir şarta muallâk veya bir vakt ile mukay-yed olan vekâlettir.

8 - (Vekâleti hassa) : Husus ifade eden bir söz ile yapılan, mahdut muayyen hususa ait bulunan vekâlettir. Muayyen bir malı satmaya vekâlet gibi.

9 - (VekâleH amme) : Umumu iş'ar eden bir tâbir ile yapılan, ,bir çok muamelâta şâmil olan vekâlettir. Buna «Vekâleti mufavvaze» de denir. Seni bütün umuruma bakmak üzere tevkil ettim.» diye yapılan bir vekâlet gibi.

10 - (VekâieM devriyeye) : Vekil her azil edildikçe teceddüd eden vekâlettir. «Seni ne vakit azledersem vekilim olmak üzere şu işime tevkil ettim.» diye yapılan bir vekâlet gibi.

11 - (Risalet) ; Sefaret, elçilik, bir kimsenin tasarrufta mezuniyet ve dahli olmaksızın bir şahsın sözünü başkasına tebliğ etmesidir ki, o kimseye «Resul», o sahsa da «Mürsil», o başkasına da «Mürselünileyh» denir.

Vekil, bir muameleyi başkası için ifaya bizzat mübaşeret ettiği halde resul, böyle bir muameleye mübaşeret etmeyip vazifesi yalnız mürsilin sözünü tebliğden ibaret bulunur. [17]

basa dön

Vekâletin Rüknü Ve Aksami :

12 - : Vekâletin rüknü, icap ve kabuldür. Şöyle ki : Müvekkil «Şu hususa seni tevkil ettim.» deyip vekil de «Kabul ettim» dese vekâlet mün'akid olur. Vekâlette bu icap ve kabul, tahriren de olabilir. Meselâ: Bir kimse, başka bir yerde bulunan bir zata muavven, mersum bir mektup yazıp «Seni filân hususa tevkil ettim.» deyip de oda bunu kabul etse vekâlet husule gelir.

13 - : Vekâlet,, tevkil, tefviz, taslit, vesayet, izin, enik riza, irade me-şiyyet icazet tabirleriyle de akdedUebilir.

Meselâ : Bir kimse, bir zata hitaben «Şu hanemi sıtmaya seni tevkil ettim.» veya «Şu hanemi icareye vermek hususunu sana tefviz ettim.» veya «Filân ile şu hususa dair murafaada bulunmaya seni teslit ettim.» veya «Şu akarımı hayatımda vakf etmeğe seni vasi tâyin ettim.» veya «Şu haneyi benim için almana sana 12in verdim» veya «Şu haneyi benim için satın al.» veya «Şu malı filâna hediye etmene razıyım» veya «Şu kumaşı benim için almanı dilerim.» deyip o zat da kabul etse vekâlet mün'akid olur.

14 - : Vekâlette kabulün delâleten olması da kâfidir. Şöyle ki: Bir kimse, bir sahsa «Su malımı satmava. seni tevkil ettim.» dediği halde o şa-

ms? sükût edip badehu o malı satmaya teşebbüs etse vekâleti delâleten kabul etmi§ olarak tasarrufu sahih oîur. Çünkü vekâlette delâleten olan kabul, icabın vuku bulduğu meclis ile tekayyüd etmez-, bilâhare sarahaten veya delâleten kabul ile in'ikad husule gelir.

15 - : icap veya kabul bulunmadıkça vekâlet mün'akid olmaz.

Binaenaleyh icabdan sonra vekil kabulde bulunmayıp icabı red etse İcabın hükmü kalmaz. Meselâ: Müvekkil «Şu hanemi satmaya seni vekil ettim» deyip, vekil olması istenilen kimse de «Kabul etmem.» dese vekâleti haiz olamaz. Artık onun bu hussudaki tasarrufu, o .müvekkil hakkında nafiz olmaz. O haneyi satacak olsa füzûlen satmış olur, sahibenin icazeti lâ-hik olmadıkça nafiz olmaz.

Bilâkis bir haneyi almaya tevkil edildiği halde vekâleti kabul etmeyip de bilahare o haneyi satın alsa kendi nisabına' almış olur.

Kezalik: Müvekkelünbih bir borç parayı kabzdan ibaret olsa vekâleti reddettikten sonra bunu kabz etmesi müvekkil hakkında muteber olmaz, bununla medyun borcundan kurtulmuş olmaz. Fakat vekâlette kabul, fevri değildir, uzun bir müddetten sonra da kabul, muteberdir. Elverir ki vekâlet reddedilmiş utmasın (Bahriraik).

16 - : Mevkuf akidlere lâhik olan icazet, vekâlet-i sâbika hükmündedir.

Meselâ: Bir kimse, bir şahsın bir malını füzûlen sattıktan sonra o şahıs haberdar olunca bu satış muamelesine - Beyi füzûlideki şerait dairesinde - icazet verse o kimseyi bu muameleye evvelce tevkil etmiş, gibi olur.

Fakat o şahıs, bu muameleye razı olmayıp bunu feshettikten sonra icazet verse bu icazeti muteber olmaz. Çünkü mefsuh akidlere icazet lâhik olmaz- Nitekim teaddi tarikiyle olan itlafa da icazet lâhik oîmaz.

Meselâ: Bir kimse, birinin malını haksız yere itlaf etmekle mal sahibi bu itlafa razı olsa veya bu itlafa icazet verse bunun hükmü olamaz. İtlaf rdiîen mals yine tazmin ettirebilir (Bedayi, Hindiyye).

17 - : Vekâletler; vekâlet-i mutlaka, vekâlet-i muallâka, vekâlet-i mu-zafe, vekâlet-i mukayyede kısımlarına ayrılır. Şöyle ki: Tevkilin rüknü; bazen mutlak oîur, yani: Bir şarta muallâk, bir vakte muzaf veya bir kayd ile mukayyed olmaz. «Fflân hanemi satmaya seni tevkil ettim.» demek gibi. Bazen bir şarta muallâk olur. «Filân tacir buraya gelirse şu malımı satmak üzere seni tevkil ettim.» denilmesi gibi. Bu halde muhatab bu tevkili kabul ederse vekâlet, o tacirin gelmesine muallâk olup geldiğinde mün'akid olur, o tacir gelirse vekil o malı satabilir ve illâ satamaz. Bazan de bir vakte muzaf olur- «Bu malımı gelecek haziran ayında satmaya seni tevkil ettim denilmesi gibi. Muhatab bunu kabul edince vekâlet hemen mün'akid olur, ancak bu vekâ'etin hükmü, m üz a f ün i ley h olduğu vakte teahhur eder, o vakit gelmedikçe o malı satamaz, o vakit gelince ve ondan sonra satabilir.

Tevkilin rüknü bazan de bir kayd ile mukayyed olur." Meselâ: Müvekkil. «Şu hanemi bin liraya satmaya seni tevkil ettim.» dese bu vekâlet, bin lira ile takyid edilmiş olur, vekil bu haneyi bin liradan aşağıya satamaz, satarsa müvekkilin icazetine mevkuf olur.

18 - : Vekâletteki kay-ıd, müvekkil hakkında müfid bir faideyi müsteL-zim olunca vekil buna muhalefet edemez. Fakat bir faideyi müstelzim olmayınca vekilin bu kayda riayeti icap etmez.

Meselâ: Müvekkil, bir malını peşin satmaya tevkil etse vekil bunu veresiye satamaz.

Keza tik: Müvekkil, bir malını şu şekilde sat dese vekil o malı başka bir şehirde satamaz. Satmak için başka bir beldeye götürürken zayi olsa bedelini vekil zâmin olur.

Fakat müvekkil, bir malım veresiye satmaya tevkil ettiği halde vekil peşin para ile satsa veya şu kadar kuruşa sat dediği halde vekil ondan ziyade kuruşa satsa vekilin bu tasarrufu müvekkil namına nafiz olur (Hin-diyye, Ankaravî).

19 - : Vekâletler; müvekkelünbih, itibariyle de vekâleti hassa, vekâlet-i âmme kısımlarına ayrılır. Söyle ki; Bir kimse, bir şahsı muayyen bir işe, meselâ: Bir muayyen hanesini satmaya veya filân hasmiyle murafaa ve muhasamaya tevkil etse bu, vekâlet-i hassa olur, vekil, o kimse namına bundan başka bir tasarrufda bulunamaz.

Bir kimse, bir şahsa «Seni vekâlet-i âmme-i mutlaka ile umuruma vekil tâyin ettim.» veya «Emrin caiz olan her işime seni vekil kıldım.» deyip o şahıs da kabul etse bu da bir vekâlet-i âmme olur. Artık o şahıs bu kimsenin mallarım hıfz edebilir, başkasına satabilir, borcunu tediye, alacağını istifa edebilir. Bu kimse için bir mal satın alabilir ve bunun aleyhine ikrarda bulunabilir. Ve bu müvekkilinin namına müddei ve müddeaaleyh olabilir. Fakat müvekkilinin namına teberruatta bulunamaz, onun malını ivaz ile de olsa hibede bulunamaz, onun alacağından medyununu ibra edemez, onun malını borç veremez, onun refikasını tatlik edemez. Bu tasarrufları, imamı Azama göre nafiz olmaz (Dürer, Tahtavi, Reddimuhtar)-

20 - : Risalet, vekâlet kabilinden değildir. Risalette akidlerin, muamelelerin her halde mürsile izafe edilmesi lâzımdır, resul bunları kendi nefsine izafe ederse kendi .hakkında muteber olur, mürsili hakkında muteber ve nafiz olmaz.

Meselâ: Bir kimse, istikraz ettiği parayı alıp getirmek üzere hizmetkâruu mukrize gönderse hizmetkâr, o kimsenin vekili olmayıp resulü bulunmuş olur, bu resul, o parayı o kimse namına ister, ahr getirir, sayed bu para zayi olur, o kimse de resulünün, bu parayı kabz etmiş olduğunu mu-terif bulunursa bu parayı o kimse zâmin olur.

Kezalik: Bir kimse, bir fırıncıya «Benim hizmetçime her gün şu kadar ekmek ver.» deyip o da bu veçhile verse bu hizmetçi o kimsenin resulü olur. vekili olmaz. Binaenaleyh fırıncı, bu ekmeklerin parasını bu hizmetçiden değil, o kimseden ister.

Kezalik: Bir zatın bir kitabı satın almak üzere sahibine gönderdiği şahıs, o kitap sahibine «Filân-zat, senin şu kitabini almak istiyor.» deyip kitap sahib de «Şu kadar ^uruşa sattım, git ona söyle ve kitabı kendisine teslim et.» diyerek o şahsa verse, o da bu veçhile kitabı getirip o zata teslim, o zata o meclisde kabul eylese o zat ile kitap sahibi arasında beyi mün'akid olur. O şahıs da arada mücerred bir resul, bir vasıta bulunur, yoksa bu ak-de vekil olmuş olmaz (Kadıhan, Hindiyye, Bahriraik).

21 - : Emirler, bazen vekâlet, bazen risalet, bazan de bir tavsiye ve bir meşveret kabilinden olur-

Meselâ: Bir kimse, hizmetkârına şu kadar para verip «Var pazardan şu malı satın al.» demekle hizmetkâr gidip o malı akdi kendi nefsine izafe ederek alsa o kimsenin satın almaya vekili bulunmuş olur. Bu halde bu ak-din hukuku bu hizmetkâra ait bulunur, bayi bu malın semenini bu hizmetkârdan alır, o kimse de bu malı kabulden istinkâf edemez.

Fakat bir kimse, bir tacir ile pazarlık edip fiatini tâyin etmiş oldukları bir mal hakkında hizmetkârına «Ben filân tacirden filân malını şu kadar kuruşa aldım, git ona söyle» demekle hizmetkâr, o tacire gidip bunu hikâye etse, a. tacir de o meclisde «Ben de ona sattım.» dese hizmetkâr, bu satın alma muamelesinde efendisinin resulü sayılır.

Amma, bir kimse, bir şahsa hitaben «Su güzel bir mal, onu şu kadar kuruşa satın, al."» dese o malı almaya teşvik etmiş olur, bu sözü bir meşveret ve tavsiyeye hamlolunur. Binaenaleyh bu şahıs, o malı satın alsa kendi namına almış olur. Meğer ki o kimse, bu şahsa o malın parasını versin. Bu, tevkiî ve inabeye delâlet edeceğinden o zaman bu «Satın al» emri, tevkile masruf olur (Bahriraik, Mecelle, Dürerülhükkâm).

Malikî'lere göre de vekâlet, icap ve kabul ile mün'akid olur. Vekâlet, bir şahsm bizzat yapmaya hakkı olan ve şer'an niyabeti kabil bulunan, yani: #ir kimsenin bizzat mübaşereti taayyün etmeyip başkasına da yaptırması caiz görülen bir şeyi kendisinin hal-i hayatır.da yapmak üzere başkam sına tefviz etmesidir.

Vekâletler, vekâlet-i âmme kısımlarına ayrılır.

Vekâlet-i âmmeye vekâlet-i mütevveze de denir. Şöyle ki: Muayyen bir muameleye, meselâ muayyen bir haneyi satmaya tevkil, bir vekâlet-i hassadır. Bir şahsı aleiitlâk tasarrufa tevkil de bir vekâlet-i âmmedir. Meselâ bir kimse, bir zata «Seni vekâbet-i müfevveze ile tevkil ettim.», veya «Seni cemi-i umuruma vekil kıldım.» veya «Seni kendi işlerimde kendi yerime ikame ettim,» dese o zata bir vekâleti umumiye vermiş olur.

Mamafih bu gibi umumî vekâletler, örf ve âdet ile takayyüd eder. Ezcümle bundan şu hususlar müstesna bulunur:

(1) : Müvekkilin zevcesini tafclik- Vekil, vekâlet-i hassayı haiz olmadıkça bu taliki yapamaz.

(2) : Müvekkilin kızım tezvic. Müvekkil bu tezvici tasrih etmedikçe vekâlet-i âmme ile vekili bunu yapmaya salâhiyettar bulunmaz.

(3) : Müvekkilin sakin olduğu hanesi. Bunu vekilin satabilmesi için tev-kil-i has lâzımdır.

(4) : Müvekkilin işleriyle muvazzaf kölesi. Bunu satmak veya itak etmek de vekâlet-i âmmeye dahil olmaz CSerh-i ebü'berekât, Blmezahibüier-baa).

Hanbelî'lere göre de vekâlet icap ve kabul ile akdolunur. Maamafih vekilin kabulü fevrî değüdir, istediği vakit kabul edebilir, elverirki vekâleti redde dair bir şey bulunmasın. Çünkü tevkil, tasarrufa izindir- izin ise pn-dan rücuedilmedikce kaimdir, devam eder (Keşşafülkına). [18]

basa dön

Vekaletin Şartları :

22 - : Müvekkilin, müvekkelünbih olan işi - arızalardan kafan nazar - bizzat yapmaya muktedir olması vekâletin cevazında şarttır.

Binaenaleyh mecnunun, gayrı mümeyyiz çocuğun kendi işine başkasını tevkil etmesi sahih değildir. Çünkü bunlar kendi mallarında tasarruf dan memnudurlar. Artık tasarrufa muktedir olmayan kimsenin o tasarrufu başkasına temlik ve tefyiz etmesi mümlçün olmaz.

Mümeyyiz olan bir çocuk ise hakkında hibeyi, sadakayı kabul gibi nef-i mahz olan hususlarda başkasını tevkiî, edebilir, velevki velisi razı olmasın. Beyi ve şıra, icare gibi nefi ile zarar beyninde dair olan tasarruflarda bulunmaya mezun olduğu takdirde de başkasını bu hususlara tevkil edebilir.' Bu tasarruflara mezun olmadığı halde vekil tâyin etse vekâlet, velisinin icazetine mevkufen mün'akid olur. Velisi bu vekâlete veya çocuğun ticarette bulunmalına icazet vermedikçe nafiz olmaz,

Zat an mahz olan hususlarda ise velisi izin verse de mümeyyiz btr.çocuğun başkasını kendisine vekil tâyin etmesi sahih olmaz Malinden sadaka verilmesine veya refikasının tatlikine birisini tevkil etmesi gibi.

23 - ; Vekilin âkil ve mümeyyiz olması şarttır, baliğ ve basir olması gart değildir. Binaenaleyh âmâ vekil olabileceği gibi mümeyyiz olan çocuk da velisi tarafından mezun olmasa da -vekil olabilir.

Meselâ: Bir mümeyyiz çocuk, bir.malı satmaya veya almaya tevkil edilse onun bu beyi ve giraye mübaşereti caiz o" ur, onunla bu muameleyi-yapanın muhayyerliği bulunmaz. Şu kadar var ki, bu mümeyyiz çocuk, mezun olmadığı takdirde mebii teslim, semeni kab-z gibi hukuku akid kendisine değil, müvekkiline ait bulunur. Velevki bilâhare baliğ olsun. Maamafih mümeyyiz olan çocuk, mezun olmasa da bil vokale sattığı şeyin semenini kabz edebilir. Bu caizdir.

Seleninden dolayı mehcur olan kimse de vekâlet hususunda mümeyyiz çocuk hükmündedir. Fakat mümeyyiz çocuk, mezun bulunursa hukuku akid kendisine ait olur. Ancak bir malı veresiye almaya vekil olsa yapacağı mubayaa sahih olursa da bunun semenini müşteri ileride kendisinden isteyemez, bununla müvekkiline müracaat etmesi lâzım gelir (Hİrıdiyye, Tahtavî)-

24 - : Vekilin tevkil edildiği hususa muttali olması şarttır. Binaenaleyh bir kimse, gıyabında başkası tarafından bir malını satmak

üzere tâyin edildiği halde bunu haber almadan o malı satsa bu,, bir beyi fuzûlî halinde bulunur, bu müvekkilin veya badelittilâ vekilin icazeti lâhik olmadıkça nafiz olmaz.

25 - : Vekilin cehalet-i fahişe ile meçhul olmaması şarttır. Fakat ce-halet i yesire ile meçhuliyeti, vekâletin sıhhatin a mani değildir.

Binaenaleyh bir kimse, meselâ medyununa «Sana şöyle bîr alâmeti kin getirirse sendeki alacağımı ona yer, o benim vekilimdir.» dese bu medyunun öyle bir alâmeti getirip ibraz edene borcunu vermesi sahih olmaz, bununla borcundan kurtulamaz. Çünkü bundaki cehalet, fahiştir.

Fakat bir kimse iki şahsa hitaben «§u haneyi benim için satın almaya birinizi tevkil ettim» dese caiz olur. Çünkü bundaki cehalet, yesirdir. Artık o iki şahıstan hangisi o haneyi satın alsa beyi nafiz olur.

26 - : Müvekkelünbihin fahiş surette meçhul olmaması şarttır. Binaenaleyh bir kimsenin cehatet-i fahişe ile meçhuV bir iş için tevkil edilmesi sahih olmaz. Meselâ : Bir kimse, bir şahsa bir miktar para verip «Bununla bana bir gey al» dese bu vekâlet caiz olmaz. Çünkü bundaki cehalet fahiştir. Fakat «Bu para ile şu iki borcumdan birini ver» veya «Bu para ile şu iki şeyden bîrini al.» dese bu tevkil, caiz olur. Çünkü bundaki cehalet yesirdir (Dür-rümuhtar, Velvaliciyye).

27 - : Müvekkelünbihin vekâlet ve niyabetle ifa ve istifaya mehal olması şarttır.

Bu husus izaha muhtaçtır. Şöyle ki : Tevkil, ya hakkul'laha veya hakk-ı ibâda ait olur. Hakkullah ise iki nevidir. Bir nev'inde dâva şarttır. Hadd] kâzf, haddi sirkat gibi. Bu nevide isbata dair tevkil, îmamı Âzam ile imam Muhammed'e göre caizdir. Müvekkil gerek hazir ve gerek gaib bulunsun, Fakat bunlarda müvekkil gaib bulunursa istifa için tevkil caiz olmaz. Çünkü bu hadler şüphe ile münderi olur, müvekkil meclisi kazada hazır bulunursa buiüan af etmesi melhuzdur. Binaenaleyh onun gıyabında mücerred vekilinin talebiyle bu hadler istifa edilemez. Şu kadar var ki sirkatten dolayı çalınan malı isbat için tevkil bil'icma makbuldür.

Hakkullahın diğer nev'inde ise dâva şart değildir, Haddi'zina, haddi şürb gibi. Bu nevide ne isbat ve ne de istifa için tevkil caiz değildir.

Hakk-ı ibad'a gelince bu da iki nevidir. Bu nev'i, şüphe ile istifa edilemeyecek olan bir haktır. Kısas gibi. Bunu isbat için tevkif, îmamı Âzam ile imam Muhammed'e göre caizdir. Fakat bunu istifa için tevkil, müvekkil meçlisi kazada hazır ise caiz, hazır değilse gayrı caizdir. Diğer nev'İ ise şüphe ile de istifası caiz olan herhangi bir haktır. Bunlarda tevkil mutlaka caizdir. Bunlar, şu gibi ukud, muamelât ve saireden ibarettir ; Beyi, şira. icare, iare, istiare, idâ, rehin, irtihan; şirket; kısmet; hibe; istihab; sadaka, ikraz, kabzı düyun, kabz-ı ayan, nikâh, talâk^ hulû; itak; ikrar; husumet, talebi şüf'a ayıb ile red, müsalâha, ibra, tazirat- Bütün bu nevileri isbât için de, istifa için de vekil tâyin etmek caizdir (Hidaye, Bedayi),

28 - ; Bir kimse, bizzat kendisi için veya başkası için yapabileceği mua-mele.'erin ifa ve istifası hususunda kendi yerine başkasını tevki! edebilir. Ancak bu kaide-i umumîyedefi mubahate, istikraza, yeminlere vekâlet müstesnadır.

Şöyle ki : Bir kimse, cibali mübahedrin odun toplamaya, veya mubah otları devşirmeğe, veya yerden madenleri çıkarmağa bir şahsı tevkil etse sahih olmaz. .Bu şahsın elde edeceği bu gibi şeyler kendisine ait olur. Çünkü bunlar müvekkilin daire-i mülkünde değildir ki, bunlara ait tevkile salâhiyeti olsun.

Kezalİk : Bir kimse, kendi namına istikrazda bulunmak üzere bir şahsı tevkil etse sahih olmaz. Zira karzda mülkiyyet, kabz ile tamam olur. Kabz edilecek şey ise başkasının mülküdür. O halde o şeyi kabz etmesi için ve' kiline mukrizin emri bâtıldır. Artık vekilin müvekkili için istikraz ettiği şeyde müvekkilin mülkü sabit olmaz. Bu şey vekilin elinde telef olsa kendi malından telef olmuş olur. Mukriz bunu vekilden alır, müvekkilden alamaz. Bu vekil, istikraz ettiği şeyi müvekkiline vermeyebilir.

Ancak istikraz hususunda risalet sahihtir. İstikraza memur olan, istikraz zamanında akdi âmire izafe kılarak risa^et suretiyle muamelede bulunursa yani «Beni sana filân gönderdi, senden şu kadar kuruş borç almak İstiyor* derse sahih olup karz, âmiri namına yapılmış olur Hindiyye, Bahriraik).

Kezalik : Bir kimse, kendisine teveccüh eden bir yemin için başkasını tevkil etse sahih olmaz. Çünkü bu tevkil, yeminden matlup olan teazzuma, gayeye münafidir. Biri, diğerinin lisanile yemin edemez.

Yukarıdaki kaideden bir mesele, daha müstesnadır. Şöyle ki : îmamı Azama göre bir müslümün hınziri veya hamri bizzat satması caiz olmadığı halde bunları satmaya bir gayrı müslümü tevkil etmesi caizdir. Çünkü müslümün bunları, satamaması, bir emri ârizîden, bir nehyi şer'İden ibarettir. Yoksa onun asıl bey'e olan ehMyeti tasarrufiyesi vardır- Artık bu emri ârizî, onun bu ehliyeti tasarrufiyesini bilkülHye ihlâl etmeyeceğinden bu ehliyete mebni o tevkili muteber olur (Bedayi, Mecmaülenhür, Hindiyye).

29 - : Namaz, oruç, taharet gibi amali bedeniyyeden olan ibadetlerde vekâlet ve niyabet caiz değildir. Fakat amali maliye-i mahzadan ibaret olan sadakayı tefrik, zekâtı itâ, nezrleri, keffaretleri ifa gibi şeylerde vekâlet, mutlaka caizdir. Haç ve umre gibi amâl-i maliye i'e bedeniyyeden mürekkep ibadetlerde ise bizzat ifalarından aciz hainde niyabet sahihtir ve illâ sahih değildir (Elmezahibül erbaa).

30- : Vekilin erkek, hür, müslim bulunması şart değildir.

Meselâ: Bir kadın bir erkeği vekil tâyin edebileceği gibi bir erkek de bir kadını tevkif edebilir. Kezalik: Bir hür, bir köleyi mevlâsmın izniyle umuruna tevkil edebilir. Kezalik; Bir müslim bir zimmiyi veya bir zimmî bir müslimi tevkiî edebilir. Çünkü bunların hakkında umuman vekâlete ihtiyaç vardır. Kezalik: Darıislâmda müsteminen bulunan bir harbî, darıharp-de bulunan bir harbî namına bir şey satınalmaya vekil olabi'ir. Çünkü bu vekil, kendi elinde bulunacak olan o şeyde tasarrufa kadir olabilir. Kendisine ise eman. verilmiştir, her ikisi de müstemin gibi bulunmuş olur. Fakat bu müstemin, o harbî namına husumete vekil olamaz- Çünkü aleyhine hükm verilse hâkim için bu hükmü infaza imkân yoktur. Zira hükm müvekkil aleyhinedir. O ise darı harpdedir. Hâkimin, ise dan harpde bulunan bir kimse hakkında hükmü ilzama velayeti yoktur. Kezalik: Bir müslüman dan is-lamda olduğu halde darı harpde bulunan bir harbîyi tevkil edemez. Böyle bir vekâlet bâtıldır. Çünkü dan is!âm ile darı harp ahalisi arasında ismet yoktur. Vekil uhdesine lâhik olacak şeyden dolayı müvekkiline rücu edecektir, iki darın tebayünü ise bu rücua manidir. Kezalik: Müvekkil veya vekil irtidad ederek darı harbe iltihakına hükm edilse vekâlet bâtıl olur. Müslüman olarak avdet etse de vekâlet avdet etmez, tmam Muhammed'den bir rivayete göre bu halde vekâlet avdet eder (Mebsût, Bedayi). . Malikî'lere görede vekâletlerde şu gibi şartlar vardır:

(1) : Vekil .hür olmalıdır. Rakikler, efendileri tarafından ticarete mezun olmadıkça vekil olamazlar.

(2) : Vekil reşid olmalıdır. îki sefih veya bir sefih ile bir roşid ofaftin da vekâlet sahih olmaz. Maamafih -bu hususta ihtilâf vardır. Ezcümle tle niliyor ki, mehcur olan bir sefih, husumet için kendi namına birini tevkil edemez, fakat başka bir kimse kendisi için bir sefihi tevkil edebilir.

(3) : Vekil baliğ olmalıdır, iki çocuk arasında veya bir çocuk ile bir baliğ arasında vekâlet sahih değildir. Velevki bir kız çocuk oîduğu halde evli bulunsun. Bu, velisiyle veya kocasıyla muhasamada bu'unmak isteyince birini tevkil edebilir. Bu tevkil, makbuldür.

(4) : Müvekkelünfîh, şer'an niyabeti kabul eden umurdan bulunmah-dır. Şöy]e ki: Beyi, şîrâ. icare, mudarebe, musakat; havale; ibra; kabzı düyun; akdi nikâh husûmet gibi hususlarda vekâlet sahihtir. Ibadât-ı bedeniye hususunda tevkil caiz değildir. Çünkü bunlardan murad, bizzat mükellefin izharı ubudiyette, ifayı tazimatta, ibraz-i iclâlde bulunmasıdır. Bunlar birer emr-i hasdır. Bunlarda niyabet sahih o.maz. Şehadete, yemine tevkil de bu kabildendir, bir kimse başkasının yerine şehadette, yeminde bulunamaz.

Zekâtı adaya tevkil gibi ibâdeti maliye hususunda vekâlet ise caizdir-Hacca vekâlet hususunda ise ihti'âf vardır. Bir kavle göre sahih, diğer bir kavle göre sahih değildir.

(5) : Müezzinlik, imamlık, muayyen bir mekânda kıraet gibi dinî vazifelerde tevkil, bir zarurete müstenid olsun olmasm caizdir. Meğerki vakıf, ademi niyabeti şart kılmış olsun. Bu takdirde ücret sâkit olur, bu ücrete ne asil, ne de haib müstahik olmaz. Böyle bir şart bulunmazsa ücrete asil müstahik olur. Vekile de aralarında razı oldukları ücret' verilir.

(6) : Vekâlette islâm şart değildir.. Bir gayrı müslüm de vekil olabilir ve dilediğini tevkil edebilir. Ancak bir müslümanın kendi işlerine fcir zirn-mîyi tevkil etmedi sahih görülmemektedir. Çünkü zimmînin şerîati islâmi-yeye gayrı mutabık tasarruflarda bulunmasından korkulur. Nitekim bir müslümanın bir gayrı müslüm ile şirkette bulunması da bu korkuya mebni sahih değildir, onun muamelâtında ribada ve sair gayrı meşru tasarruflarda bulunması melhuzdur. Meğer ki zimmî, beyi ve şîrâ gibi muameleleri şerikinin huzurunda yapsın, o takdirde şirket caiz olur.

Bu şirket, hususunda diyanetim muhafaza edemeden bir müsîim, de zimmî gibidir, onanla diyanet perver bir müslimin akdi şirkette, bulunması caiz görülemez (Elmezahibül,erbaa).

Şafiî'lere göre de vekâlette şu gibi şartlar vardır,

(1) : Müvekkil, tevkil ettiği şeye mülken veya velâyeten mübaşerete ehil olmalıdır. Binaenaleyh çocukların, mecnunların tevkili sahih olmadığı gibi kadınların nikâhlarına başkalarını tevkil etmeleri de sahih değidir. Çünkü kadınlar, nikâhlarını bizzat akde mübaşeret edemezler, onlar nikâhları için ancak velilerine izin verirler.

(2) : Vekil de tevkil edildiği şeyde tasarrufa ehil bulunmalıdır. Yani bilvekâle yapacağı şeyi kendi nefsi için de yapması sahih olmalıdır-

Binaenaleyh bir çocuk, bir mecnun vekil olamaz. Ve bir kadın başkasının nikâhını akd için vekil tâyin edilemez. Çünkü kendi nikâhını akde salâhiyeti yoktur.

(3) : Müvekkelünfîh tevkil zamanında vekilin mülkünde, tahtı tasarrufunda bulunmalı ve niyabete kabiliyetli olmalıdır.

Binaenaleyh bir kimse, âtiyen malik olacağı bir malı Satmaya veya nikâh edeceği bir kadını boşamaya birini tevkil etse sahih olmaz. Çünkü bunların üzerinde filhâl velayeti yoktur.

Kezalik; ibâdetlerde,-şehadette, yeminlerde vekâlet sahih değildir. Ancak sadakayı, zekâtı tefrik, kurbanı zebih ve aciz halinde hac ve umre için tevkil caizdir. Esah olan kav!e göre ikrara tevkil de sahih değildir.

Fakat beyi ve şırada, icârede, hibede, selemde, rehinde; nikâh ve ta-lâkda; ve sair akidlerde; fesihlerde; borçları kabzda, dâvalarda, ihya-i arade, istiyad ve ihtidab gibi sair mübahatta ve ezhar olan kavle göre hudut ve kısaaı isbat ve istifa hususunda vekâlet saihhtir-

(4) : Müvekkelünfîh, velevbiveçhin malûm bulunmalıdır. Cehaleti tâm-me ile meçhul olursa tevkil sahih o'-maz.

Meselâ: Bir kimse bir şahsa «Seni cemü umuruma tevkil ettim.» veya «Seni az çok her işime vekil ettim.» veya «Sana her şeyi tefviz ettim.» dese vekâlet sahih olmaz. Çünkü bunda nizaa müeddi olacak bir garer vardır. Bunda müvekkil için büyük a!damş<ar olabilir. Buna müvekkilin zevcesini, tatlik, rakiklerini itak, emvalini tasadduk gibi şeyler de dahil olur.

Yine bu esasa mebnidir ki, bir kimse;,bir hane satın almaya tevkil edilse alınacak hanenin mahallesini, sokağını beyan etmek icap eder. Fakat esah olan kavle göre semenin miktarını tâyin etmek icab etmez (Tuhfetül-muhtaç, Elmezahibül'erbaa).

Hanbelî'lere göre de vekâletin sıhhati hususunda şu gibi şartlar vardır:

(1) : Müvekkil vekilce, vekil de müvekkilce malûm olmalıdır. Malûm olmazsa cehaletten dolayı vekâlet sahih olmaz.

(2) : Müvekki de, vekil de bizzat tasarrufa ehil olmalıdır.

Binaenaleyh mecnunların, gayrı mümeyyiz çocuk'arın, tevkili; vekâleti sahih olmaz.

(3) : Vekâletin sıhhatinde vekilin tevkile ıttılaı şart değildir. Çünkü ibret nefsülemrede olandır, yoksa mükellefin zanmnda olana-degildir.

Binaenaleyh bir kimse, birisinin malını fuzuli bir şekilde sattığı halde onu satmaya sahibi tarafından kendisinin evvelce gıyaben tevkil edilmiş olduğu tebeyyün etse bu satış muamelesi sahih ve nafiz olmuş olur.

(4) : Hukuhu ilâhiyeden olup kendisinde niyabet cari olan şeylerde vekâlet sahihdir. 'Zekâtı, keffareti tefrika vekâlet gibi. Farz o\ın hacca ve bunun umresine de müvekkilin aczi takdirinde vekâlet Schihdir. Fakat namaz, oruç, hadesden taharet gibi ibadet-i bedeniyye-i mahza da vekâlet sahih değildir-

(5) : Hukuku ademiyyeden olan akidlerin, fesihlerin hepsinde vekâlet sahihdir. Müvekkil; hazır olsun, gaib oisun, sahih oisun, mariz bulunsun müsavidir, Husumetlerde de hasmın rızasına ihtiyaç yoktur Sulh ve ikrar hususunda da tevkil caizdir. Mukarrünbihi müvekkilin tâyin etmesi lâzımdır. Mutlak surette ikrara tevkil ederse bunun tefsiri hususunda kendisine müracaat edilir. Çünkü üzerinde bulunan bir hakka o daha âlimdir.

(6) : Bir müslüman, bir gayrı müslümü, o gayrı müslümün tasarrufu sahih olan t.ususlara tevkil edebilir. O gayrı müslümün zimmî olmasiyle müstemin veya harbî veya murted olması arasında fark yoktur. Çünkü tevkilde adalet şart değildir. (Keşşafülkına, Neylülmearib).

Zâhirî'lere göre de vekâlet, esasen teavün vecibesine müstenid, meşru bir akiddir- Maamafih mahdut hususlarda câridir. Şöyle ki: Vekâlet, beyi ve şîrâda icarede, tebliği inkâhda, talebi hukukda, itây-ı hukukda, ahz-ı kısasda; tezkiyede caizdir. Bu hususda müvekkilin hazır veya gaib oJma-sı, mariz veya sahih bulunması müsavidir.

Fakat ikrara, inkâra, ibraya; affa, sulhe, talâka; ric'ate; itka; tedbire; isîâma; riddete; tövbeye; akd-i *hibeye, akd-i kefalete vekâlet caiz değildir. Çünkü bunlar, ya lâzım gelmeyen birer hükmü iltizamdan ibaret tir veya sabit oîan bir akdi çörütmekdjr veya bir mülkü mücerret bir lâfz ile nakl etmektir. Halbuki nass ile sabit olan yerlerin mâadasında bir kimsenin başkası namına söz söylemesi caiz değildir.

Filhakika asıl olan; bir kimsenin aleyhine başkasının sözünün hükmünün caiz oimamasıdır. kavli celili de buna delildir.

Bu zikr ettiğimiz şeyler hakkında, vekâlet ise başkası aleyhinde kesipde bu Ilınmaktır, bâtıl ile hükmdür, binaenaleyh bunları bir kimse diğer bir kimse aleyhinde imza edemez (Elmuhallâ). [19]

basa dön

Vekâletlerin Umumî Hükmleri:

31 - ; Tevküin şâmil olduğu şeyler de vekil için velâlet-ı tasarruf sabit olur. Meselâ: Bir kimse, bir malı almaya sureti mutlakada vekil olsa o malı muvafık göreceği semen ile satın alabilir. Artık müvekkilin bunu kabul etmemesi caiz olmaz- ,

32 - : Nikâh ile talâkda an inkârin sulhde, istikrazda, şirketi muda-rebede, ibrada, rehni kabulde; bir malı emanet almakta, hibeyi ve sadakayı kabulde vekilin akdi müvekkiline izafe etmesi lâzımdır. Vekil bunları mü vekküine izafe edince kendisi bir resul mesabesinde bulunmuş olur. Fakat vekil böyle bir akdi müvekkiline muzaf kılmazsa o akd müvekkili için sahih olmaz

Bu gibi tasarruflar, ıskalat kabilindendir. Bunlarda hükmlerin sebeplerine mukarin olması lâzımdır. Bunlarda sebep ise müvekkildir. Bu. cihetle bunları sebep olan müvekkile izafe etmek, akdi sarahaten onun namına yapmak lâzım gelir.

33 - : Beyi ve şîrâda, icarede, an ikrarın sulhde vekilin akdi müvek' kiline izafe etmesi sert değildir. Müvekkiline muzaf kılmayıp da nefsine izafe üe iktifa etmesi de sahihdir. Bu iki surette de mülkiyet yalnız müvekkiline sabit' olur. Şu kadar var ki, akid, müvekkile muzaf kılınmazsa hukuk-u akid, âkite yani: vekile ait olur, meğer ki vekil mehcur olsun- O zaman müvekkiline ait bulunur. Meselâ: Satılan malın kdim aybı zuhur etse müşteri o maiı bu mehcur olan vekile değil, onun müvekkiline reddeder.

Amma akid müvekkile izafe edilirse mülkiyet gibi hukuk-u akid de her halde müvekkile ait olur. Bu surette vekil, resul gibi sayılır.

34 - : Hukuk-u akid, iki kısımdır. Bir kısmı, mebü teslim, mebiin semenini veya mecurun ücretini teslim gibi hukuktur ki, bunları ifa vekil için mecburidir. Diğer bir kısmı, mebii kabz, mebiin semenini mutalebe, mebiin aybından dolayı bayi ile muhasama, mecurun ücretini kabz gibi hukuktur ki bunları ifa, vekil üzerine vacib değildir. Çünkü vekil, vekâletinde miîte-berri sayılır, bunları ifaya icbar edilemez. Şu kadar var ki vekil bunları kendi rizâsiie yapmadığı takdffde bunları yapmaya müvekkilini tevkil etmelidir.

35 - : Yukarıdaki esaslar üzerine §u gibi meseleler teferru eder:

Bey'e vekil olan, akdi müvekkiline muzaf kılmayıp da nefsine izafe ile iktifa ederek müvekkilinin bir ma'ım sattıkda mebii müşteriye teslim etmeğe mecbur olur. Bu teslim, bu akdin hukukundandır. Kendisi de semeni müşteriden isteyip kabz edebilir. Bu da bu akdin hukukundandır.

Kezalik bu suretle satın alınan mala bir müstahik çıkıp da badelhükm zapt ey!ese müşteri vekil rücu eder, yani: Verdiği semeni ondan alır. Bu da bir hakk-ı akiddir, vekil üzerine vacibülifadır.

Kezalik: Şîrâya vekil olan, akdi müvekkiline muzaf kılmaksızin satın aldığı malı kabz eder ve bu satın alınan mahn semenini müvekkilinden alamamış, olsa da kendi malından bayie vermeğe mecbur olur. Sonra kendisi de bu semen ile müvekkiline müracaat eder.

Kezalik: Bu suretle satın alınan kadîm bir ayıp zuhur etse bunu red için vekilin muhasamaya hakkı oîur.

Fakat bey'e şîrâya, icareye an ikrarın sulhe vekil olan, bu akdi müvekkiline muzaf kılmış, meselâ: «Ben bu malı filân tarafından bilvekâle sattım.» veya «Fi'ân için aldım.» diyerek, bey'i akdeyiemiş olursa yukarıda yazılan hukuk-u akid, hep müvekkile raci olur- Çünkü bu takdirde vekil, resul hükmündedir.

36 - : Risalette hukuk-ı akid, mürsile aiddir. Resul akdi mürsiline izafe edince hukuku kendisine asla taallûk etmez.

Fakat resul, yaptığı akidlerr' kendi nefsine izafe etmiş olursa bunların bazıları kendi üzerine nafiz ye hukuku kendisine raci olur, bazıları da hiç nafiz' oluaz.

Meselâ: Bîr resul, birisinin malını mürsilinin namına değil, kendi namına iştira etse bu mal kendisine aid olur, bunun semenini kendisinin vermesi lâzım gelir.

Fakat birisinin malım satmaya resul olan, o malı kendi namına olarak satsa, yani; «Bu malı sana sattım.» diye müşteri ile akdi mubayaada bu-*lunsa bu, bir bey'i fuzûli olur. Mal sahibi bunu dilerse müciz olur ve dilerse fesh eder (Bahriraik, Hindiyye, Dürerülhükkâm).

37 - : Vekilin eli, müstevdein eü gibi bir yedi emanettir.

Binaenaleyh Deyi ve şıraya, borcu ifa ve istifaya, bir ayni kabza vekil . (olan kimsenin bu vekâlet dolayısiyle makbuz olan mal, kendi elinde vedia hükmünde bu'unur. Bu mal kendisinin veya emininin elinde iken teaddisi, taksiri bulunmaksızın telef olsa kendisine zaman lâzım gelmez- Velevki vekâletten azil edümiş bulunsun.

Fakat müvekkili o malı istediği halde kendisini vermekten imtina etmiş bulunursa badehu telefinden dolayı zâmin olur (Dürer, Ali Efendi).

38 - : Bey'e vekil olan, semeni kabz ettikten sonra mücehhilen vefat etse terekesinden zaman lâzım gelmez. Çünkü kendisi emindir, bu meçhu-liyet teaddi sayılmaz.

Kezalik: Bir kimse, tamir ettirmek üzere bir şahsın kendisine verdiği bir malı bir ustaya verip de bilâhare o malı hangi ustaya vermiş olduğunu unutsa üzerine zaman lâzım gelmez. Zira nisyan, taaddi değildir (Dürrü-muhtar).

39 - : Risalet dolayısiyle resulün elindeki mal da vedia hükmündedir. Binaenaleyh bir medyun, borcunu dâyiriine götürüp de kablelvüsul resûlün elinde zayi olsa bakılır: Eğer medyunun resulü ise medyunun malından telef olmuş olur, resulüne zaman lâzım gelmez. Meğerki bu telef resulün teaddisi veya taksiri yüzünden vuku bulmuş olsun. Ve eğer dây'inin resulü ise onun malından telef olmuş olur, medyun borcundan kurtulur, re sülün teaddisi, taksiri olmayınca ona da zaman lâzım gelmez (Ankaravî, Behce). .

40 - : Bir hususa dair müteaddid kimseler tarafından bir şahsın vekil tâyin edilmesi caiz olduğu gibi, bir kimse tarafından müteaddit şahısların vekil tâyin edilmeleri de caizdir. Fakat iki kmsenn aralarındaki bir husus-dan veya bir husumetten dolayı bir şahsı vekil etmeleri caiz deği'dir.

Meselâ: Bir kimse, birindeki alacağım kabza iki kimseyi birlikte tevkil edebilir. Bu halde bunlardan yalnız biri o alacağı kabz edemez. Ederse medyun borcundan beri olmaz:

Fakat bir şahıs, dâyin tarafından kabzı deyne, medyun tarafından da o deyni edaya tevkil edilemez. Çünkü, bir şahsın hem kadı, hem de makzi olması müstehildir.

Binaenaleyh dâyin tarafından deyni kabza vekil o!an şahsı medyun, bir malını sr.tıp o deyni eda etmeğe tevkil etmekle o şahıs, o malı satıp kabz ettiği pai'ası elinde zayi olsa bu para medyunun malından telef olmuş o-'ur. Kezjılik: Bir şahıs bilvekâle bir taraftan müddei, diğer taraftan müddeaa-leyh olamaz. Çünkü bu fesad-ı ahkâma müeddi olur. Bunda tezat vardır. Bu tezat ise menhiyyünanhtır (Mubsût, Dürerüihükkâm)-

41 - ; Bir kimse tarafından bir hususa dair birden tevkil edilen iki kişiden yalnız birisi o hususda tasarruf dr., yani; ifayı vekâlette bulunamaz. Çünkü iki kişiye tefviz edilen bir tasarrufu, onlardan yalnız birisinin yapması müvekkilin maksadına münafi olabilir.

Fakat husumete, vedia veya ariyeti redde, deyni kazaya, mağsubu redde; bey'i fâsid i'e mebii redde, hibeyi teslime, mal mukabilinde olmaksızın talâka vekâiet, bu kaide-i umumîyeden müstesnadır. Bunlara vekil olan iki kişiden yalnız biri, bu hususta ifayı vekâlette bulunabilir. Çünkü bu tasarruflar reye muhtaç değildir (Bedayi).

42 - : Husumet hususunda ihtilâf vardır. Şöyleki: Dâvaya vekil olan iki kimseden biri, imam Züfer'e göre bu babda münferiden harekette bulunamaz. Çünkü husumet, reye muhtaçtır. Müvekkil bunlardan birinin reyine razı olmamıştır. Fakat imamı Âzam ile imameyne göre bunlar bu hususda münferiden tasarrufa kadirdirler. Eu tevkilden maksad, husumet salâhiyetini bunlardan her birine tefvizdir-

Meselâ: Bir dâva için iki kimse vekil tâyin edilmiş olunca bunlardan yalnız birisi mahkemede bulunabilir, diğer vekilin de meclisi kazada bulunması şart değildir. Şu kadar var ki diğer vekilin de inzimam-ı reyi lâzımdır. Bu diğer vekilin reyi munzam o.'mazsa q birisinin muhasamada bulunması caiz olmaz. Bir de iş kabz-ı hukuka müncer olunca bunu yalnız biri kabz edemez. Çünkü müvekkil bunların ikisinin emanetine veya ikisinin kabzda içtimaına razı olmuştur.

Bu hususda deniliyor ki: iki vekilin meclis-i hükmde içtimaları şart değildir. Çünkü bu içtima faide vermez, husumet her ne kadar reye muhtaç ise de iki vekilin meclis-i hükmde İçtimai meşrut olsa ya ikisinin birden söylemesi meşrut olacaktır ki bu husus muhakemeyi teşviş, fehmi ihlâl edeceğinden buna müsaade edilemez. Veya aletteakub söylemeleri şart edilmiş olacaktır ki bu da zaiddir. Bunlardan hangisi muhakeme ve muhasamaya ehliyeti haiz ise diğerinin ifadesi zaid bulunur. Bir de bu kapı açılınca mü-teaddid vekillerin ayni dâva hakkında ifadelerine müsaade edilmesini müs-telzim olur. Bunun neticesinde de nihayetsiz muhasamata, iştigalâta meydan verilmiş olur- Böyle müteaddid vekillerin hâkim huzurunda müşaverede, teatiyi efkârda bulunması, birinin noksanım diğerinin ikmâîe çalışması . da mahkemenin mehabetini ihlâl, izâayi evkatı intaç, hasmı izrar edeceği cihetle sevap görülemez (Mebsut, Bedayi, Reddimuhtar).

43 - : Bir kimse, bir şahsı bir hususa vekil ettikten sonra o hususa diğer bir şahsı da müstakillen tevkil etse bu iki vekilden her hangisi o hususda ifayı vekâlette bulunabilir. Bu caizdir.

Kezalik; Bir kimse iki şahsa hitaben «ikinizden biriniz benim için şöyle bir mal satın alınız» dese o malı almaya ikisini de tevkil etmiş olur. Bu. halde o malı bunlardan hangisi daha evvel alsa -onun aldığı müvekkil namına olur, diğerinin vekâletine mahal kalmaz, o da muahharen öyle bir mal alsa ken^i namına almış olur. ,

Fakat her biri ayni zamanda öyle birer mal alsalar bu iki malın ikisi de müvekkil için alınmış olur. Çünkü birisini tercihe medar yoktur (Bah-riraik, Ankaravî).

44 - : Bir kimse, vekil olduğu hususa başkasını tevkil edemez, ederse nafiz olmaz, birinci müvekkilin icazetine mevkuf olur. Çünkü birinci müvekkil, birinci vekilin vekâletine razı olmuştur, ikinci vekilin vekâletini muvafık görmeyebilir. ,

Fakat birinci müvekkil, vekiline, başkastm tevkil etmesi için izin vermiş ve yahut «Reyinle amel et» demiş olursa o zaman vekil de başkasını tevkil edebi'ir. Bu halde bu ikinci vekil de birinci müvekkilin vekili olur, birinci vekilin vekili sayılmaz- Binaenaleyh birinci vekil azil edilse veya vefat eylese de bu ikinci vekil mün'azü olmaz.

45 - : Bir vekil, müvekkilinin daha iznini istihsâl etmeden müvekke-iünbih olan malı tâyin ettiği bir vekile veya bir ecnebi vasıtasiyle kendi huzurunda veya gıyabında sattırsa da kendisi bu satış muamelesine icazet. verse câiz ve birinci müvekkil üzerine nafiz, hukuku akid de bu ikinci vekile ait olur. Çünkü birinci müvekkilin maksada, birinci vekilin reyinin husulüdür, o da bu suretle husule gelmiştir (Bahriraik).

46 - :, Bir malı iştiraya vekil olan, o malın bir ecnebi tarafından mü-»vekkiH namına iştira edilmiş olmasına icazet verse müvekkili namına nafiz olmaz.

Kezalik: Deyni edaya ve deyinden ibraya, falaka vekil olan, bunları Maya başka bir şahsı tevkil etse de o şahıs, bu hususatı o birinci vekilin huzurunda yapsa sahih olmaz. Bunlar, yukarıdaki meseleden müstesnadu' (Dürrümuhtar).

47 - : Deyni kabza vekil oîan, kendi eminini bu kabza tevkil edebilir.

Bu ikinci vekilin kabzıyle medyun borcundan kurtulur ve kabz ettiği meblâğ, teaddisi ve taksiri olmaksızın elinde telef olsa bunu kendisi de, birinci vekil de zâmin olmaz (Bahriraik, Ali Efendi fetavası).

48 - : Bir zatın zekâtını fukaraya vermeğe vekil olan; buna başkası m, o da başkasını tevkil edebilir. Bu zekât, müstahik olan fakire verilince caiz olur, birinci müvekkilin icazetine mevkuf olmaa (Bahri, Reddİmuhtar),

49 - : Bir vekil, alınacak şeyin semenini tâyin ederek yerine ikinci bir şahsı tevkil etse caiz olur- Çünkü birinci vekil, semeni takdir ve tâyin etmekle bu hususda reyine olan ihtiyaç temin edilmiş bulunur (Bahriraik).

50 - : Bir vekil, müvekkilinin emir ve tahsisi veçhile amel etmesi mümkün olmakla bizzarure mümkün veçhile amel etse de müvekkelünbih olan mal heiâk ö'sa kendisine zaman lâzım gelmez (Abdürrahim fetavası).

51 - : Bir kimse, bir medyunun emriyle kendi malından borcunu eda ve rehni kabz edip de rehni medyuna vermek üzere götürürken teaddisi ol-maKsızm zayi olsa verdiği parayı medhundan alır, zayi olan rehni tazmin etmesi lâzım gelmez- Çünkü onun eli bir yedi emanettir (Neticetülfetava).

52 - : Vekâletin şarta taliki ve zamana izafesi sahih olduğundan buna riayet lâzımdır-

Binaenaleyh bir kimse, filân vakte kadar borcunu eda edemezse rehni satıp semeniyle borcunu edaya bir şahsı vekil etse bu vekil, daha vakti hü-lûl etmeden rehni satamaz, satarsa sahih olmaz (Behcetülfetava).

53 - ; Vekile ücret verilmesi, ya vekâlet yapılırken şart edilmekle veya vekilin haline nazaran lâzım gelir. Şöyle ki: vekâlette ücret şart edilmiş, vekil de vekâletini ifa etmiş olunca bu ücrete müstahik o'ur.

Kezalik: Ücret şart edilmediği halde vekil, ücret ile hizmet eder takımından bulunursa yine ecri misline müstahik olur, bunu müvekkilinden alabilir. Fakat ücret şart edilmediği gibi vekil de ücretle çalışır takımından bulunmazsa müteberri sayılır, ücret isteyemez.

54 - : Vekil, kendisine ücret tesmiye edildiği takdirde ecir mesabesinde bulunur. Bu halde yapılan vekâlet = akdi icare, sahih ise vekil tesmiye edilen ücrete, değilse ecir misle müstahik olur.

Meselâ: Bir kimse, bir zatı muhakeme ve muhasamada bulunmak üzere tevkiî: ettikte bakılır: Eğer husumet ve murafaanın müddeti tâyjn ve üc-peti takdir edilmiş ise bu bir isticar muamelesi olarak sahih olur, vekil bu ücreti alır. Fakat husumet ve murafaa müddeti meçhul bulunursa bu icare muamelesi fâsid olur, vekil o hizmeti görünce ecri misle müstahik o'ur (Be-dayi, reddimuhtar). (îcare mebhasinde ecire ait meselelere müracaat!) Malikî'lere göre vekâletler hakkında şu gibi hükmler carîdir:

(1) : Bey'e vekil olan, mebiin semenini talebe ve kabza salâhiyettar olur. İştiraya vekil olan da mebii kabza ve mebii kadîm aybından dolayı bayiine redde muktedir bulunur. Meğer ki müvekkili, bir ayıplı malı almaya vekil etmiş olsun, o halde vekil, vekâleti ammeyi haiz değilse bunu reddedemez.

(2) : Vekilden sattığı şey ve satın aldığı şeyin semeni talep olunur. Meğer ki vekil, bunları teslimden beraetini tasrih etmiş olsun. O takdirde bunlar üe müvekkili mutaleb olur. Nitekim bunlar resulden de taleb edilmez. Fakat mürsil, risaleti.inkâr ederse semen resul üzerine lâzun gelir..

(3) : Müşteri, vekilin vekil olduğunu bilmediği takdirde ayıbdan dolayı red ve istihkakdan dolayı zabt gibi uhdei akd ile vekil mutaleb bulunur. Ve ilîâ müvekkile müracaat olunur- Meğer ki vekil, vekili müfevvez = Vekili umumî olsun. O takdirde müşteri bu uhde ile dilerse vekile ve dilerse müvekkile rücu eder.

(4) : Vekil, müvekkilin malını tayin ettiği semeninden velev cüz'î bir miktar noksana satsa müvekkil muhayyer olur, dilerse bey'e icazet verir, dilerse bey'i fesh eder.

Vekil, müvekkili namına bir malı semeni mislinden veya müvekkilin tayin ettiği semenden fazla bir miktara satsa müvekkili yine muhayyer ölür. Fakat az bir miktar fazlasiyle satın alırsa muhayyerlik olmaz. Kırk a.1 tında iki altın, altmış altında üç altın fazlasına iştira gibi, bu nisbetteki fazlalıktan dolayı muhayyerlik yoktur. Nas bu miktar aldanıştan kurtulamaz. Vekil bu fazla miktarı verdiğine dair yeminiyle tasdik olunur.

(5) : Vekil, müvekkili aleyhine ikrarda bulunamaz. Meğer ki akdi vekâlet zamanında ikrarına müsaade edilmiş olsun veya vekâlet, bir vekâleti müfevveze = Yani: Amma suretinde bulunsun.

(6) : Müvekkil, vekiline meselâ: «Benim tarafımdan şu kadar kuruş İkrar et» dese bu meblâğı ikrar etmiş olur, vekilin ayrıca ikrarına hacet kalmaz ve müvekkil bu ikrarından rücu edemez, vekil de bundan azil edemez. Belki vekil bununla müvekkili aleyhine şahid olur.

(7) : Bir kimse, bir şeyi yapmayacağına yemin etmiş oSsa onu vekiline yaptırınca da yemininde hanis olur. Çünkü vekilin fitli, müvekkilinin fiili gibidir. Meğer ki müvekkil a fiili bizzat yapmıyacağına niyyet etmiş olsun.

Kezalik; Bir kimse, şu işi yapacağım diye yemin etse o işi vekiline yaptırmakla da yemininde barr olmuş olur. Meğer ki onu bizzat yapmıya niyet etmiş bulunsun,

(8) : Vekil emindir. Binaenaleyh bir vekil-î hass, kabzına vekil olduğu borcu medyundan aldığını bilbeyan bunun elinde, telef olduğunu iddia etse tasdik olunur. Fakat medyun, borcundan beri olmaz- Dâyin bunu kendisinden alabiliri, kendisi de verdiği şeyin bir tefrit neticesi olarak telef olduğunu bilirse bununla vekile rücu edebilir. Fakat borcunu kendisinden vekilin kabz etmiş olduğu beyyine ile sabit olursa medyun da borcundan beri olur.

(9) : Deyni kabza vekil olan, bir vekili müfevvez olduğu takdirde onun deyni kabz ettiğine dair olan ikrariyle medyun borcundan beri olur. Çünkü bu vekilin müvekkili aleyhine ikrara salâhiyeti vardır.

(10) : Vekil, kabz etmiş olduğu semeni veya müsemmeni veya deyni müvekkiline red ve teslim ettiğine dair o!an iddiasında yeminiyle tasdik olunur. Bu yemine lüzum vardır, velevki vekil, müttehem bulunmasın.

(11) : Deyni tediyeye vekil olan, bunu dâyine verdiği halde işhadda bulunmamış olsa da badehu dâyin, bunu kabz ettiğini inkâr etse veya vefat etse veya gaib olsa bunu vekil zâmin olur. Bu işhad hususumda gerek bir örf ve âdet bulunsun ve gerek bulunmasın. Fakat bir kavle göre işhad etmemek hususunda bir âdet mevcud olursa vekil zâmin olmaz. Bir de veki\ işhad etmediği şart koşmuş olursa yine zâmin olmaz-

(12) : Beyi ve şıraya, iktiza-i deyin gibi hususlara müteakiben tevki! edilen iki kimseden her biri müstakillen vekâlette buiunabiUr. Meğer ki her birinin müstakillen hareket etmesini müvekkil şart kılmış olsun.

Nitekim bir akd ile tevkil edilen iki kimseden her biri de müstakillen vekâlette bulunamaz. Meğer ki her birinin müstakillen muamele yapması mü-vekil tarafından meşrut bulunsun.

(13) : Aralarında adaveti dünyeviyye veya diniye bulunan kimselerin birbiri üzerine vekil tâyin edilmesi caiz değildir. Meğer ki diğer taraf razı olsun.

Bir müslüm, aralarında adaveti dünyeviyye bulunmadığı takdirde bir nasranî veya yehudîye karşı vekil tâyin edilebilir.

(14) : Vekili has, müvekkilinin izni olmadıkça yerine başkasını tevkilden memnudur. Meğer ki vekil^ zicah bir zat olsun da âdî bir husus hakkında vekil tâyin edilmiş bulunsun. Çünkü müvekkil, bunun vecahetini bildiği veya vekilin vecaheti ruügtehir bulunduğu takdirde onun bu hareketine razı olmuş sayılır.

Bir de müvekkelünfîh olan husus, çok bir şey olursa vekil kendisine yardım edecek bir kimseyi şerik olmak üzere tevkil edebilir, yoksa müsta-killen başka vekil tâyin edemez.

Böyle tevkil caiz olan hususlarda birinci vekilin azil veya irtihâliyle ikinci vekil mün'azü olmaz. Fakat bir vekil, tâyin ettiği vekili azledebilir. Müvekkil de bunlardan her birini azledebilir. Müvekkilin vefatiyle de her ikisi mün'âzil olur. Vekili mülevvez ise başkasını tevkil salâhiyetini mutlaka haizdir (Muhtasar-ı Ebizziya, Şer'hi Ediî'berekât).

Şafiî'lere göre de vekâlet hakkında şu gibi hükmler ceryan eder:

(1) : Bey'e mutlak surette vekil olan, mebii ancak bulunduğu beldede tedavül eden nükud ile satabilir. Onu veresiye satamaz, gabn-i fahiş i'e de satamaz. Bundan maksad, muamelâtta çok kerre iltizam edilmeyen miktar fazlalıktır. On dirhemde iki dirhem gibi. Bu hususda örfe rücu daha savab-dır. Nüfusun semahatte bulunamıyacağı mikdar fazlalık, gabn-i fâhişdir.

(2) : Müvekkil, veresiye satmaya tevkil ederse bakılır: Eğer müddet tâyin ederse ona riayet edilir. Tâyin etmezse müddet, mütearefe hami olunur. Mebiin veresiye satılması müddeti hakkında beynennar bir örf bulunmazsa müvekkil için faideli olacak bîr müddetle satılması lâzım gelir.

(3) : Bey'e vekil olan, esah olan kavle nazaran semeni kabz, mebii-teslim etmek hakkına maliktir. Semeni kabz etmedikçe mebii teslim etmez. Kendi ihtiyarile teslim ederse müvekkiline karşı mebiin kıymetini zamin olur. Velev ki mebi misliyattan bulunsun.

(4) : Vekilin eli bir yedi emanettir, velevki bir ücret ile vekâlette bulunsun. Çünkü vekil, yed ve tasarruf hususunda müvekkilinin naibidir. Bir de vekâlet, esasen bir akdi ihsandır. Zaman ise bundan müteneffirdir. Fakat vekil, taaddide bulunursa zâmin olur. Nitekim sair emin] er de böyledir. Bu taaddi ile vekil, esah olan kavle göre mün'azil olmaz. Zira vekâlet, tasarrufa izindir. Emanet ise bunun üzerine müterettib bir hükmdur. Artık bunun irtifamden aslının da irtifaı lâzım,gelmez.

(5) : Vekil, elindeki malın telef olduğunu veya bu malı veya semenini müvekkiline red ettiğini iddia etse yeminiyle tasdik olunur. Çünkü emindir. Bir kavle göre eğer vekâlette bir ücret = cuul meşrut ise vekilin red iddiası, bilâbeyyine tasdik olunmaz.

(6) : Bir vekilin emanet sıfatı zail olursa telef ve red hakkındaki iddiası kabul olunmaz. Söyle ki: Müvekkil, müvekkelünbihi istediği halde vekil «Ben onu senden alıp kabz etmedim-» diye inkâr ve müvekkilin beyyine ikamesi üzerine telef veya red iddiasına «kıyam etse bu iddiası kabul olunmaz, tenakuza düşmüş olur, bunu zâmin olması icap eder.

(7) : Müvekkil, bir borcu ödemek için vekiline bir ma! verdikten sonre vekii; bu malı müstahikkine verdiğini iddia, müstahik de aldığını inkâr etse söz yeminiyle müstahikkin olur. Vekil de ezhar olan, beyyinesi veya sair hücceti bulunmadıkça, bu borcu ödediği hakkında müvekkiline karşı tasdik olunmaz.

(8) : Vekil, bizzat ifasına muktedir olduğu hususlarda başkasını müvekkilinin izni olmadıkça tevkil edemez. Fakat müvekkelünfîhi bizzat ifadan âciz bulunursa, meselâ: Onu güzelce takib edemezse veya kendisine âdeten tahammül edilemeyecek derecede maşakkat verirse veya onu bizzat müdafaa kendisine lâyık bulunmazsa müvekkili namına başkasını vekil edebilir.

(9) : Müvekkil, başkasına tevkil etmesi için vekiline izin verince bakılır : Eğer «Kendi nefsine vekil tâyin et.» demiş ise ikinci vekil birinci vekilin vekil' iolur. Bu ikinci vekil de birinci vekilin azliyle veya in'izal-iyle mün'azil olur. Fakat «Benim tarafımdan vekil tâyin et» veya mutlak su rette «Vekil tâyin et» demiş ise bu ikinci vekil müvekkilin vekili olur, artık birinci vekilin azil edilmesiy'e mün'azil olmasiîe mün'azil olmaz. Ve bu iki vekil, birbirini azil de edemez-

(10) : Bir vekil, başkasını vekiJ tâyin edecek olunca onun emin, tasar-rufda bulunacağı şeye kadir bulunması şarttır. Meğer ki müvekkil başkasını tâyin etsin, o zaman vekil, müvekkilinin tâyinine ittibâ eder.

(11) ; Bir vekilin tâyin ettiği vekil, emin iken bi'âhere fâsik olsa bunu a.zle, birinci vekil,, esah olan- kavle göre malik olmaz. Çünkü müvvek-kil, tevkile izin vermiştir, azle değil, fakat diğer bir kavle göre vekilin bunu aziîe salâhyeti vardır. Zira vekile izin, ümeanın tevkilini iktiza eder, vekil fâsik olunca istimali caiz olamıyacağından azU caiz olur.

(12) ; Müvekkil, satılacak mahn muayyen bir şahsa veya muayyen bir zamanda veya muayyen bir mekânda satılmasını emir etmiş olsa vekil buna muhalefet edemez. Çünkü müvekkilin bu tahsis ve tâyininde bir maksadı olabilir. Maamafih diğer bir kavle göre mekân tâyin ile teayyün etmez.,Buna bir sahih gerek, teaUûk etmez meğer ki o mekândan başka bir yere satılmasını muvvekkil sarahaten nehi etmiş olsun- O takdirde vekil bunu başka yerde bilittifak satamaz.

(13) : Muvvekkil satılacak şeyin semenini tâyin etmiş olsa vekil bundan aşağıya satamaz, fakat bundan fazlasına satabilir. Buna Örf ve âdet müsaid-dir. Meğer ki müvekkil böyle fazlasına satmaktan sarahaten nehi etmiş olsun. O zaman satamaz. Çünkü süz, örfün hükmünü iptal eder (Tuhfetülmuhtaç).

Hanbelî'lere göre de vekâletlerde şu gibi hükmler carîdir: ,

(1) : Vekâletle yapılan şeylerde hukuku akd, müvekkile aiddir. Meselâ; Mebii kabz, mebiin semenim teslim, zamanı ederek, ayıpdan dolayı red gibi haklar, müvekkile taallûk eder. Çünkü mülk, âtiyen müvekkile intikal eder, vekilin tahtı temellüküne dahil o'maa. Artık vekil, müvekkili namına iştira ettiği şeyin semenini bayie vermekle ve sattığı malı müşteriye bizzat teslim etmekle mutaleb olmaz. Belki bunlar i'e müvekkil mıtfaleb olur.

(2) : Müvekkil, gümüş para ile satılmasını emir ettiği halde vekil altın para ile satsa veya altın para ile satın almasını emir ettiği halde vekil gümüş para ile satın alsa sahih olur. Çünkü vekil bunu örften mezundur. Gümüşü almaya razı olan, onun yerine altına da razı olur. Ve altım bezle razı olan, gümü§ü bezle de razı' bulunur.

(3) : Vekil emindir. Hattâ vekil azil edilince de elinde bulunan müvekke-lünfîh e'den yine emanet olarak kalır. Binaenaleyh teddisi olmaksızın telef olsa zâmin olmaz. Nitekim fesh edilen şirketlerde vesair emanet kabilinde o-lan akidîerde de hükm böyldir.

(4) ; Vekâletler adaletle mukayyet değildir, ihtilâfı din de tevkile mani değildir.

Binaenaleyh bir müslüman, bir gayrı müslümü o gayrı müslümün tasarrufu sahih olan hususda tevkil edebilir- O gayrı müsHmün zimmî olmasiyle müstemin, harbî veya murted olması arasında fark yoktur.

(5) : Vekâ'etler, muvakkat ve muallâk olarake da sahihdir. «Kış gelince bana şöyle bir kat elbise al.» diye tevkil gibi. «Efradı ailem senden para isterlerse istediklerini onlara ver.» denilmesi de böyle

(4) : Müvekkil bir malı tasadduk için vekile izin verse vekil bu maldan sadaka olarak kendisine bir şey alamaz. Velevki sadakaya ehil olsun. Çünkü müvekkilin «Tasadduk et» sözü, bu sadakanın verilmesine mün'sarif olur.

Vekil, bu sadakayı kendi babasına, evlâdına veya zevcesine verebilir mi?. Bu hususda iki kavil vardır- Evlâ olan kavle gö're bun'ara vermesi caizdir (Keşşafülkma, Elmezahibül"erbaa).

Zahirî'lcre.göre de vekil, caiz olan hususlarda müvekkili namına tasar-rufda bulunur. Onun emrine tamamı tamamına ittiba eder. Aksi takdirde tasarrufu merduddur. Bir vekil için müvekkilinin emrettiği şeyi tecavüz e*' mek helâl değildir. Tecavüz edecek > olursa yaptığı şey nafiz olmaz. Çünkü

Kuram mübinde buyurulmuştur. Yani: Haddi tecavüz etmeyiniz. Şüphe yok ki Hak Taâjâ mütecaviz olanları sevmez.

Binaenaleyh bir kimse, bir malım şu kadar kuruşa satmak veya bir malı şu kadar paraya almak üzere birinin tevkil etse o vekil, bundan ne ziyade ve ne noksana, alıp satamaz- Alıp satacak olsa müvekkili hakkında nafiz plmaz. Çünkü o bununla emir etmiş değildir.

Alınıp satı'acak şeyin semeni tâyin edilmemiş olduğu takdirde de ve kil, alıp satacağı şeyi tam kıymetine müsavi bir semen ile alıp satar böyle olursa müvekkili hakkında lâzım, olur, ve illâ merdud bu'unur (Elmuhallâ), [20]

basa dön

Satın Almaya Vekâlet :

55 - : Bir kimse, bir §ahsı şiraya = Bir malı almaya vekil edince alınacak şeyin cinsini beyan etmesi lâzımdır. Cinsin tahtında mütei'avit nevi ler varsa ya'nız cinsi beyan kifayet etmez, nev'ini veya bahasmı beyan etmek de lâzım gelir. Çünkü vekâletin ifası kabil olacak derecede müvekke-lünbihin malûm olması şarttır.

Binaenaleyh eğer alınacak şeyin cinsi beyan olunmazsa veya cinsi beyan olunur da tahtında mugayir neviler bulunduğu halde nevi veya behast tâyin edilmezse vekâlet sahih olmaz, vekilin aldığı mal kendisine kalır. Meğer ki müvekkil, vekâleti âmme ile tevkil etmiş olsun.

Meselâ : Bir kimse «Bana bir at ab diye bir şahsı tevkil etse vekâlet sahih olur. Kezalik: Bir kimse, esvablık kumaş almak üzere birini vekil tâyin ettikde kumaşın cinsini beyan ile beraber Şam kumaşı mı, Hind kumaşı mı diye nev'ini veya topu şu kadar kuruşluk diye behasını beyan etse vekâlet sahih olur.

Fakat alınacak şeyin cinsini beyan etmeyip de yalnız «Bana bir dabbe ab veya «Bana kumaş ab veya «Bana çitari ab dese de bunun nev'ini, behasını da beyan etmese vekâlet sahih olmaz.

Meğer ki «Bana bir kat devrik kumaş ab veya «Bana çitari al, herhangi cinsden veya neviden olursa olsun, senin reyine mütefevvezdîr» desin- Bu halde bu, bir vekâleti âmme olur, artık vekil hangi cins ve neviden dilerse a1abilir.

Nitekim bir kimse, bir şahsa şu kadar para verip «Bununla benim için ihtiyar ettiğin = Dilediğin şeyi satın al.» dese o şahıs bu kimse namına dilediği şeyi satın alabilir Velvaliciyye, Hindiyye, MeceKe).

56 - : Cinsler, ya asılın veya maksadın veya sanatın ihtilâfiyle muhtelif olur.

Meselâ: Pamuk bezile keten bezi asıllarının ihtilâcı sebebiyle başka başka cinslerdir. Koyunun yünü "ile derisi de maksadın ihtilâfı sebebiyle muhalif ülcinstir er. Çünkü deriden yapılması istenilen şey ile yünden yapılması kasd edilen şey başka başkadır.

İsparta halısı ile Uşak halısı da yünden yapılmakla beraber sanat ihtilâfı bakımından başka başka cinstirler.

Binaenaleyh pamuk bezi veya keyun derisi veya İsparta halısı almaya vekil olan, keten bezi veya koyun yünü veya Uşak halısı alamaz. Müvekkilin bunları beyan etmesi veya vekiline salâhiyeti âmme vermesi lâzımdır.

57 - : Şîraya vekil olan, cinste muhalefet ederse- yani: Müvekkil, fiîân cinsten bîr mal al dediği halde vekil başka cinsten bir mal alırsa müvekkil. hakkında nafiz olmaz. Velevki aldığı Gins daha faideîi olsun. Bu mal, veki! üzerinde kalıp onun hakkında nafiz olur. Bu cihetledir ki bu muameleye müvekkil icazet verse de bu mal yine vekile ait buunur. Çünkü icazet, mevku-fen olan akidlere lâhik olur. Bu akid ise vekil hakkında nafizdir.

58 - : Müvekkil, meselâ: «Koç al» dediği hajde vekil dişi koyun alsa bu iştira, müvekkil hakkında nafiz olmaz, velevki buna icazet versin. *Bu' koyun vekilin olur. Fakat müvekkil, ale'itlâk et almak üzere birini tevkil etse beldeye yenilmesi mütearef olan koyun, sığır veya deve eti alınca mü-, vekkil hakkında nafiz olur.

Kezalik: Ne sütü veya ne yağı olduğu tasrih ediîmeksizin «Süt al» veya «Yağ ab diye bunları almaya tevkil edilen kimse, bulunduğu beldede mütearef olan herhangi bir sütü veya yağı alabilir.

KezaMk: Nevi tâyin edilmeksizin «Pirinç ab veya «Yemiş ab diye tevkil edilen kimse, çarşıda satılan herhangi nevi pirinçten veya yemişten satın alabilir-

Fakat «Yumurta ab diye vekil tâyin edilen kimse, yalnız tavuk yumurtası alabiir. Çünkü yiyilmesi mütearef olan budur (Hindiyye, Reddimuhtar tekmiî<esi).

59 - : Müvekkelünbih, isminin tebdilini mucip olacak surette tebeddül etse onun satın ahnması hakkındaki vekâlet, sâkit, vekil münazil olur.

Meselâ: Müvekkil «Bana filân arsayı ab dedikten sonra o arsa üzerine bina yaptırılsa artık vekil, bunu o sabık vekâlete mebni alamaz, alırsa kendisine kalır. Zira tevkil zamanında arsa iken, senra hane olmuş, adı değişmiştir.

Arsa, bağ veya, bostan haline ifrağ edilmiş olduğu takdirde de hükm böyledir. Amma «Filân haneyi al.» denildikten sonra o hane sıvatılsa veya ona bir duvar i'âve edilse vekil bunu yine bilvekâle alabilir. Zira bununla onun adı değişmiş olmaz-

60 - : Bir hane alınması hususundaki tevkilde hanenin mahallesi, bc-hası beyan olunmalıdır, olunmazsa vekâlet sahih olmaz. Çünkü haneler semtleri, kom'şu'erı ve behası itibariyle pek ziyade tefavüt eder.

Binaenaleyh : Filân mahallede on bin liraya bir ev almaya vekil olan, başka mahallede alsa müvekkili namına sahih olmaz. O mahallede sekiz bin liraya bir ev alsa bakılır : Eğer o evin hakikî kıymeti on bin Ura ise bu iştira, müvekkil için nafiz olur- Fakat kıymeti bundan noksan ise nafiz

olmaz.

Bazı fukahaya göre vekâletin sıhhati için alınacak hanenin mahalesini beyan etmek icap etmez, müvekkilin bulunduğu beldede alınması taayyün ' eder, hanenin o beldede bulunması kâfidir. Mecellede evveli kavil kabul edilmiştir (Hindiyye, Bahriraik).

61 - : .Bir kimse, bir tek inci veya kırmızı yakut taş almak üzere birini tevkil edecek olsa behası kaç kuruşa kadar olacağını beyan etmesi lâzım gelir. Beyan etmezse vekâlet sahih olmaz, satın alırsa kendisi için almış olur. Çünkü incilerin, yakut taşların arasındaki tefavül, iki nevi arasındaki tefavütten daha ziyadedir (Siracülvehhac).

62 - : Mukadderatta müvekkelünbihin miktarı, yani : Mekilattan ise keyli ve mevzunattan ise vezni ve yahut semeni beyan olunmak lâzımdır. Beyan olunmazsa vekâlet sahih olmaz.

Meselâ : bir kimse, buğday almak için birini tevkil ettikte kaç kile alacağını söylemesi veya «Şu kadar kuruşluk buğday» demesi lâzımdır. Böyle beyan edilince müvekkilin bulunduğu beldedeki buğdaydan o veçhile satın alınmak icap eder. Böyle müvekkeîünbihin miktarı veya semeni beyan edilmezse vekâlet sahih olmayacağından alınan buğday vekile ait olur (Bahriraik, Tahtavi).

63 - : Mevekkeîünbihin vasfını beyan, vekâletin sıhhati için lâzım de-ğiidir. Müvekkilin haline göre müvekkelünbihin vasfı malûm olur. Vekâlet, istiane kabilindendir, bunda tevsia göstermek iktiza eder, alınacak şeyin vasfını beyan şart olsa vekil müşkilâta maruz" kalabilir.*

Binaenaleyh müvekkelünbihin «Alâ veya evsat veya edna derecede olsun.» diye evsafını beyan istihsanen lâzım' değildir. Elverir ki müvekkelünbihin vasfı, müvekkilin haline muvafık olsun.

Meselâ : Bir beygir kiracısı, kendisine bir beygir almak üzere birini tevkil etse vekil, pek kıytnetli olan bir Arap atı alamaz, alırsa kendi üzerinde kalır, bu iştirası müvekkili hakkında nafiz olmaz.

Kezalik : Mutlak at almaya vekil olan, gidip de at yavrusu veya gözleri kör veya ayağı kesik bir at alamaz, alırsa müvekkil hakkında nafiz olmaz. Çünkü müvenkkilin garezine münafi olacağı bedihidir (Bahrirâik, Hindiyye).

64 - : Müvekkelünbİh, bir kayd İle takyid edilince vekil ona cinsinden asla muhalefet edemiyeceği gibi miktarında vasfında da zararlı olmak suretiyle muhalefet edemez, muhalefet ederse kendi hakkında nafiz olur, müvekkili hakkında nafiz olmaz.

Fakat müveküili hakkında daha faideli bir surette miktarda veya vasıfta muhalefet ederse bu, manen muhalefet sayılmaz.

Meselâ : Muayyen bir haneyi bin liraya almaya veki] olan, o haneyi bin yüz liraya alsa müvekkili hakkında nafiz olmaz. Fakat bin liradan noksana alsa müvekkili için almış olur.

Kezalik : Bir malı veresiye almaya vekil olan, o malı peşin para ile alsa müvekkili hakkında nafiz olmaz, kendi üzerinde kalır. Amma, peşin akçeye almava vekil olduğu halde veresiye olarak alsa müvekkili için almış olur (Bedayi, Hindiyye)

65 - : Bir malı şu kadar altın para ile satın almaya vekil, o mau şu kadar gümüş para ile satın alsa müvekkili hakkında nafiz olmaz. Aksi de böyledir. '

Kezalik ; kıyyesi yüz kuruş kıymetindeki etten yüz kuruşa bir kiyye almaya vekil olan, yüz kuruştan aşağı kıymetli etten yüz kuruş ile bir buçuk ktyye alsa müvekkili hakkında nafiz olmaz.

Kezalik : Bir malı hıyarı şart ile almaya vekil olan kimse, o malı bilâ-hiyar satm alsa müvekkili hakkında nafiz olmayıp kendi üzerinde kalır. (An-karavî, Hindiyye).

66 - : Bir kimse, tamamını satın almaya vekil olduğu şeyin yarısını satın alsa bakı ir. Tebizinden zarar veya ayıp husule gelirse alınması müvekkil hakkında nafiz olmaz, husule gelmezse nafiz olur.

Meselâ : Bir top kumaşı almaya vekil olan, yarım top alsa müvekkil hakkında nafiz olmaz, vekilin üzerinde kalır. Çünkü bunun böyle parçalanmasında müvekkile zarar vardır- Amma altı kile buğday veya arpa almaya vekil olan, üç kile buğday veya arpa alsa müvekkili için almış olur. Zira bu teb'izde zarar yoktur, tekrar üç kile daha alınabilir. Olabilir ki vekil İçin bunların hepsini birden almak mümkün olmaz, müteferrikan almak mecburiyetinde kalır.

67 - : Teb'izinde zarar olan bir malın, meselâ bir arsanın tamamını almaya vekil olan, onun bir kısmını aldıktan sonra diğer kısmını da değer kıymetiyle veya gabn-ı yeeir ile husumetten evvel alarak zarar murtefi olsa artık müvekkilin dediği yerine getirilmiş olacağından bu muamele müvekkil hakkında nafiz olur. Fakat müvekkilin dâvası üzerine hâkim, o kıs-, mm vekil üzerinde kalmasiyîe hükm ettikten sonra vekil diğer kısmı da satın alsa bu da vekil üzerinde kalır (Hindiyye, Haniyye).

68 - : Bir kimse, bir malın, meselâ bir hanenin tamamını satın almaya birini tevkil ettikten sonra o malın yarısını bizzat kendisi aka vekili de öttün diğer yarısını' bilvekâle onun için alabilir. Çünkü müvekkil onun yansını alınca vekilinin vekâleti o malın yarısını almaya münhasır kalmıştır. bu teb'izde zarar da yoktur.

Fakat evvelâ vekil, o malın yarısını alıp da badehu diğer yarışım da bizzat müvekkil alsa vekilin aldığı nısıf, vekile kalır, müvekkili namına alın-rtaıç.olmaz (Hindiyye, Dürerülhükkâm).

69 - : Bir paltoluk kumaş veya bir gömleklik yerli bezi almaya vekil olanın aldığı kumaştan bir palto ve bezden bir gömlek çıkmazsa bunlar vekil üzerinde kalır. Çünkü bu vekâ'et, bir vekâleti mukayyede demektir-

70 - : Muayyen veya gayrı muayyen bir şeyin behası beyan olunmaksızın satın alınmasına vekil olan, o şeyi değer kıymetiyle alabileceği gibi gabni yesir ile de alabilir. Fakat et ve ekmek gibi narh ve kıymeti muayyen olan şeylerde gabni yesir dahi mafüv değildir. Çünkü maruf, meşrut gibidir»-Bunlar vekil üzerinde kalır. Amma gabn-i fahiş ile satın alınan şeyler her halde vekilin üzerinde kalır, müvekkil hakkında nafiz olmaz (Bahr, Ta-tarhaniyye).

71 - : Aleh'tiâk iştiraya tevkil, nukud ile iştiraya masruf olur.

Binaenaleyh semeni beyan olunmaksızın muayyen bir şeyi satın alma-. ya vekil olan, o şeyi nukud kabilinden olmayan bir mal ile, meselâ uruzdan Veya mekilâttan bir şey i'e tiranpa etse müvekkili hakkında nafiz olmaz. Müvekkilin emrine muhalefet etmiş olacağından o şey vekil üzerinde kaly. Fakat müvekkil, o şeyin diğer bir mal üe tiranpa edilmesini vekile emretmiş, olursa o şey müvekkil namına alınmış olur. Mukabili olan mal, vekilin ise bunun kıymetini müvekkilin vermesi lâzım gelir (Velvaiiciyye, Ankaravî).

72 - : Muayyen bir mevsimde lüzumu olan şeyin alınması hakkındaki vekâlet, delâleten o mevsime masruf olur.

Meselâ: Bir kimse kurban bayramına yakın, kendisi için kurban almak üzere birini tevkil etse o bayram için satın almaya tevkil etmiş olur. Artık o- bayram geçtikten sonra veküin alacağı kurban o kimse namına alınmış olmaz.

Kezalik: Birisinin namına kış kürkü almaya vekil olan, kış geçtikten sonra veya gelecek senenin kışında kürk alsa, bu müvekkili namına nafiz olmaz,'kendisine ait ölur^Jftndiyye, Dürerülhükkâm).

73 - : Bir muayyen şjeyi satın almaya vekil olan, o şeyi kendisi veya başkası içjn satın alamaz. Müvekkili tarafından semeni tâyin edilmiş olsun olmasın bu semen ister müvekkilin ve ister vekilin malından verilsin mü-ttvidir. Hattâ satın alırken «Ben bunu kendim için aldım.» dese de kendisi-hm :r>lmaz, müvekkilinin olur. Çünkü aksi takdirde müvekkilini aldatmış, iz-

iar etmiş olur. isticar ve teferruğ hakkındaki vekâlet de bu hükmdedir- Me-#er ki vekil, o malı müvekkilinin tâyin ettiği behadan ziyadeye ve behası lAyin edimemiş ise gabni fâhi§ ile alsın, o takdirde o mal, vekilin olur.

Kezalik: Müvekkil, meclis-i akidde hazır olduğu halde vekil «Ben bu malı kendim için aldım.» derse o mal, vekilin olur. Çünkü bu takdirde vekil kendisini vekâletten azil etmiş, bu azüe müvekkili de muttali bulunmuş olur. Nitekim vekil nefsini vekâletten azil edip de bunu bir vasıta ile müvekkiline i.se.I ettikten sonra da müvekkelünbihi kendi namına satın alabilir.

Kezalik: Vekil, o muayyen şeyi müvekkilin tâyin ettiği semenin cinsine muhalif bir bedel ile satın alsa o şey kendisinin olur.

Bir de bir kadını bir şahsa tezvice vekil olan, o kadını kendi nefsi için nikâh edebilir. Çünkü vekil, bu nikâh akdini kendi nefsine muzaf kılmakla vekâletten mün'azi olmuş, nikâh kendi namına münakid bulunmuş olur (Bez-zaziyye, Bahriraik,'Reddimuhtar tekmilesi).

74 - : Bir kimse, bir şahsı «Bana filânın şu malını, meselâ atını al.» diye tevkil edip o şahıs «Evet, hayır» gibi bir ç.ey söylemeksizin gidip o malı alsa bakılır: Eğer alırken «O kimse için aldım» derse bu mal o kimsenin olur. Ve eğer «Kendim için aldım-» derse kendisinin olur, bu surette vekâleti kabul etmemiş olduğu anlaşılır. Amma yalnız, «Aldım.» deyip de kimin için aldığını söylemese de bilâhare müvekkili için aldığını iddia etse bakılır: Eğer'aldığı mal olduğu gibi duruyorsa iddiası tasdik olunur. Fakat telef olmuş ve kendisine bir ayıb âriz olmuş ise tasdik olunmaz (Dürerülhükkâm).

75 - : Gayri muayyen bir şeyi satın almak için iki kimse tarafından başka başka tevkil edilen bir şahıs, o şeyi bunlardan hangisi için dileyerek almışsa o şey onun olur. Çünkü bir şeyden maksad ne ise hükm ona göredir.

Amma muayyen bir şeyi almak için bir kimsenin vekâletini kabul eden, o şeyi almak için bu müvekkilinin gıyabında başkasının da vekâletini kabul edemez. Meğer ki birinci müvekkilin huzurunda kabul etsin. Bu takdirde birinci vekâletten nefsini azil etmiş olur, ikinci müvekkil namına vekil olarak o şeyi alır.

76 - : Lâalettâyin iştiraya vekil olan, kendi malını müvekkiline satamaz, bu sahih değildir. Veîevki müvekkili b,unu emir etmiş olsun. Çünkü bir şahıs akd-i bey'in iki tarafına tevelli edemez. Fakat vekil evvelce başkasına satmış olduğu bir malını ondan müvekkili namına satın alabilir.

Kezalik : Vekil, usûl ve fürûu ve zevcesi gibi lehlerine şeadeti caiz olmayan kimselerin ve muaveze tarikiyle şerikinin mallarım değer kıymetleriyle müvekkili için satın alamaz. Çünkü bunda töhmet vardır. Meğer ki '

müvekkili bunîarın mallarını almaya müsaade etmiş olsun veya vekil bunların mallarım müvekkili için kıymetlerinden ekal üe satın alsın.

Müvekkil, «Dilediğin kimselerin malını satın al.» demiş olunca da vekil, bunların mallarını kıymetlerinin misliyle satın alabilir.

77 - ; Vekil, müvekkilinin evvelce satmış olduğu bir malını müvekkili için vekâleten alamaz. Çünkü müvekkile lâzım olsaydı satmazdı. Meğer ki müvekkil bu malı satın almasını tasrih etsin-

Kezalik: Vekil, müvekkilinin gasb edilmiş olan malını müvekkili için satın alamaz. Bunun istirdadı lâzımdır. Maamafih alınan malın gasb edilmiş o'duğunu müvekkil iddia ettiği halde vekil inkâr eylese bakılır: Eğer müvekkil, semeni vekile vermiş ise söz vekilindir, vermemiş ise söz müvekkilindir, vekil rnüddeasını beyyine ile isbata mecbur olur. ikisi de beyyine ikame etse vekilin beyyinesi tercih olunur (Hindiyye).

78 - : Vekil aldığı malı henüz müvekkiline teslim etmeden kadîm ayıbına muttali olsa onu müvekkilinin emriyle veya emri, haberi olmaksızın bayiine red edebilir. Çünkü bu ayıbından dolayı red etmek, vekil için sabit olan hukuk-u akiddendir. Vekil bu ayıba razı olsa hiyari ayıb i'e muhayyerliği sâkit olur, müvekkili muhayyer olur, dilerse o malı bu ayıbiyie beraber kabul eder ve dilerse bunu kabul etmez vekile terk eder, vermiş olduğu semeni geri aln*.

Fakat vekil, bu malı müvekkiline teslim ettikten sonra onun emir ve tevkili olmaksızın kendiliğinden bayiine red edemez. Zira bu teslim ile vekâleti nihayet bulmuş olur (Tatarhaniyye).

79 - ; Vekil, aldığı malı semeni müeccel olmak üzere a!mış olsa bu, müvekkili hakkında da müeccel olur, semenini ondan peşin olarak isteyemez Hattâ vekil vefat etmekle bu semen onun hakkında tâaccül etse de müvekkil hakkında yine müeccel olarak kalır. Çünkü akde itibar olunur. Akid ise müeccel olarak yapılmıştır.

Fakat vekil peşin para ile satın aldıktan sonra bayi bu semeni tecil etse 'vekil bunu müvekkilinden peşin olarak isteyebilir, bu tecilden yalnız vekil müstefid olur.

'Nitekim bayi, semeni vekile hibe etse veya semenden onu ibra eylese: bundan yalnız vekil müstefid olur, bu semen ile müvekkiline müracaat eder (Bezzaziyye).

80 - : Şîraya vekil olan,, semeni kendi malından verip de mebii kabz etse bununia müvekkiline rücu eder. Velevki bu semeni vekilin vermesine müvekkilin ayrıca emri bulunmuş olmasın. Çünkü bu hususdaki vekâletle aralarında >jir mübadele-i hükmiyye. mün'akid olmuştur (Hindiyye).

81 - : Vekilin, satın almış olduğu mal, elinde kazaen telef veyaızayi olsa müvekkilinin nisabına telef veya zayi olmuş olur, semeninden bir::şey sâkit olmaz. Çünkü vekilin eli bir yedi emanettir. Vekil semeni müvefckir linden alıncaya kadar mebii elinde hapis edebilir- Mebi bu hapisden sonra telef veya zayi olsa imamı Azama ve İmam Muhammed'e göre semeni.nakilin vermesi lazım gelir. Çünkü vekil, semeni istifa için mebii hıfz ve imsak etmekle bayi mesabesinde bulunmuştur. Bâyün ise elinde mebi telef olunca müşteriden semeni almaya hakkı kalmaz, imam Ebû Yusuf'a göre mebiin kıymetile semeninden hangisi az ise vekil onu zâmîn olur ki bu, zamanı rehin kabilindendir. imam Züfer'e göre de vekil, bu mebi-i zamanı &asb ile zâmin olur (Mecnıaürenhür).

82 - : Şirâye veya isticare vekil olan, müvekkilinin izni olmadıkça beyi ve icare akdini ikale edemez. Çünkü bu şîrâ veya isticar ile vekilin vekâleti nihayet bulmuş olur. Fakat müvekkil bunları ikale edebilir.

83 - : tsticare vekil olan, mecuru ücretim almak için hapis edemez, velevki ücretin muaccel olduğu meşrut bulunsun. Şâyed hapis eder de kira müddeti geçerse bu müddete ait ücreti bir kavle göre vekil öder, bununla müvekkiline rücu eder, diğer bir kavle göre de bu ücret müvekkilden sâ: kid olur (Reddimuhtar tekmilesi, Dürerülhükkâm).

Şafiî'lere göre de akidlerin hükmleri vekile taallûk eder, müvekkile taallûk etmez. Binaenaleyh bir kimse, bir malı satın almaya vekil olsa o malı rüyet ve kabz hususunda vekile itibar olunur- Çünkü âkid odur, müvekkile itibar olunmaz (Tuhfetülmuhtaç). [21]

basa dön

Satmaya - Bey'e Vekâlet :

84 - : Bey'e vekâlet caizdir. Velevki semenin miktarı ve cinsi tâyin edilmesin. Bunlardaki cehalet, tevkilin sıhhatine mani olmaz.

Binaenaleyh alelıtlak bey'e yani: Bir malı behası tâyin edilmeksizin satmağa vekil olan kimse, o malı aza çağa, yani kendisinin münasip göreceği beha üe satabilir, velevki gabni fahiş ile olsun.

Kezalik: Bu malt nukud iîe satabileceği gibi uruz mukabilinde de satabilir. Çünkü semenler maliyette müsavidir.

Bu mesele, imamı Azama göredir. Mecelle'de de bu kabul edilmiştir. Imameyne göre alelıtlak bey'e vekil olan, müvekkilni malını gabni fahiş ile veya altın, gümüş paranın gayrisiyle satsa nafiz olmaz.

Maamafih bey'i şartta gabni fahiş ile satış, bilittifak caiz değüdir. Zira bey'i sarf, minvechin, beyi; minvechin de iştiradır. Binaenaleyh vekil; meselâ bir yüzlük altınını doksan gümüş kuruş mukabilinde sarrafa boz-duramaz (Hindiyye Bahriraik, Tekmile).

85 - : Bey'in fesadı da tevkilin sıhhatine mani olmaz. Binaenaleyh bir malı bey'e vekil olan, u malı bey'i sajıih suretiyle s a tacağı gibi bey'i fâsid ile de satabilir. Su kadar var ki, bey'i fâsid suretinde vekil, semeni müşteriden alıp müvekkiline vermiş olsa da bu beyi fesh ile mebii müşteriden, semeni de müvekkilinden geri alabilir, bunda müvekkilin rizası şart değildir (Reddi Muhtar tekmüesi, Haniyye).

86 - : Müvekkil, semenin cinsini tâyin ederse vekil başka cins semen ile satamaz, velevki müvekkilin faidesini müstelzim olmaz.

Kezalik: Müvekkil, semenin miktarını ve vasfını tâyin ederse vekii bu miktardan noksan ile bu vasıfdan dün bir vasıfdaki semen ile satamaz. Satarsa gâsıb hükmünde olur, mebiin kıymetini müvekkiline tazmin etmesi lâzım gelir. Fakat bundan fazla veya güzel vasıflı bir semen ile satabilir.

Maamafih vekil, mebii, tâyin edilen miktardan noksan veya vasıfdan aşağı vasıfda bir semen ile satınca beyi, müvekkilin icazetine mevkufen mün'akid bulunur. Müvekkil, muhayyerdir, dilerse mebii müşteriden geri alır dilerse bu bey'e - şeraiti mevcud ise - icazet verir ve dilerse mebii vekile tazmin ettirir (Hindiyye, Miraât- Mecelle)-

87 - Bir malın behaaı müvekkil tarafından tâyin edilmiş olsa dahi o malın- kıymeti daha satılmadan hasbezzaman yükselse vekil onu müvekkilinin tâyin ettiği beha ile = Semen ile satamaz. Yüz liraya satı'an bir malın yüz yirmi liraya çıkması gibi (Dürerüi'hükkâm).

88 - : Bey'e vekil olan, müvekkilinin enirine muhalif olarak satış mua-• melesinde bulunsa yaptığı bey'i, müvekkilinin iznine mevkuf olur. Binaenaleyh müvekkili, - bey'i fuzûli hakkında mezkûr - şeraiti dairesinde icazet verirse nafiz olur, icazet vermezse mebi olduğu gibi yine müvekkilin müklünde kalmış bulunur. Bey'e vekâlet, bu cihetle şîrâya vekâletten ayrılır (Reddi-muhtar).

89 - : Bir malı satmaya veya ferağa vekil olan, o malı kendisi için veya taht-ı velâleyinde bulunan sağir evlâdı için satın alamaz, alsa sahüı olmaz. Velevki müvekkili buna sarahaten izin vermiş olsun. Çünkü bir şahıs, bir mal hakkında hem bayi, hem de müşteri olamaz. Bu akdin iki tarafına tevelli edemez (Minhatüİ'hâlik).

90 - : Bir malı bey'e vekil olan, eğer semeni tâyin edilmemiş ise o malı lehinde şehadetleri caiz olmayanlara, yani: usûl ve fürûundan birine veya zevcesine veya zevcine satamaz. Zira bu, töhmetten hâlî değüdir. Meğer ki değerinden ziyade bir semen ile satsın. O halde beyi sahih olur.

Bu mesele, îmamı Azama göredir. Mecelle'de de bu kabul edilmiştir, tmameyne göre ise bunlara semeni misliyle veya gabn-i yesir ile satabilir. Çünkü tevkil, mutlaktır.

Fakat vekil, o malı müvekkilinin lehine şehadetleri caiz olmayanlara meselâ müvekkiîin oğluna bilittifak satabilir. Çünkü bunda töhmet yohhto (Hindiyye, Bahr).

91 - : Satılacak malın kıymeti müvekkil tarafından beyan edilmiş oıou; ğu takdirde vekil bu malı kendi lehine şehadetleri caiz olmıyanlara da o'miktar semen ile satabilir,

Kezalik: Müvekkil, «Bu malı senin lehinde şehadetleri caiz olmayanlara da satabilirsin, isterlerse onlara sat» dese veya «Dilediğin kimseye sat^» diye vekâlet-i âmme ile tevkil etse o halde vekil bu malı onlara da semeni misliyle veya gabni yesir ile satabilir. Amma gabn-i fahiş ile bilicma Aâta> maz. Bunda töhmet vardır (Bahr, Ankaravî).

Ferağa vekâlet takdirinde de bu hükmler carîdir:

92 - : Alelıtlak, yani : Peşin akçe ile satılması beyan edilmeksizin bn* mah bey'e vekil olan, o malı peşin akçe ile satabileceği gibi ticaret için satılan bir şey ise o mal hakkında beynettüccar maruf olan bir müddet ilö veresiye olarak da satabilir. Amma örf ve âdete muhalif uzun bir müddetle satamaz. Çünkü örf ile tâyin, nas ile tâyin gibidir. Bu, imameyne göredir. Mecellede de bu kabul edilmiştir. îmamı Azama göre bu malı uzun bir müddetle de veresiye olarak satabilir (Reddimuhtar tekmüesi).

93 - : Satış muamelesinin peşin akçe ile olacağı sarahaten beyan olu1 nacağı gibi bu husus karineden de delâleten münfehim olur, vekil bunım-hi* lâfına hareket edemez.

Meselâ: Müvekkil, «Bu malı'peşin para ile sat» veya «Bu malı salıver; ayalimin nafakalarını tedarike ihtiyacım var» veya «Bu malı sat, alacaklı1 larım beni sıkıştırıyorlar» dese vekil bu malı veresiye satamaz (Hindiyye; Muhit).

94 - : Müvekkil tarafından semeni beyan edilmeksizin veresiye satılması emredilen bir malı vekil peşin para ile satabilir mi?. Bu hususda fu-kahanın ihtilâfı vardır. Söyle ki: Bir kısım fukahaya göre vekil o malı veresiye satılacak bir fiatle peşin olarak satarsa caiz olur. Amma bu fiatten noksana satarsa caiz olmaz. Çünkü müvekkil, semenin fazla olması için ve-resiyle satımayı iltizam etmiş olabilir. Diğer bazı fukahaya göre ise vekil o malı veresiye satılacağı semenine muadil olması meşrut olmaksızın da peşin olarak satabilir. Müftabih olan da budur (Velvaliciyye, Minhatül'hâ'tk)'.

95 - : Vekil, veresiye sattığı malın semeni mukabilinde rehin veya.ker fil alabilir. Çünkü buniar hukuku akid kabilindendir, bunlara vekilin salar hiyeti vardır, bunlar ile semeni tevsik etmiş olur. Binaenaleyh bu rehin bilâhare müvekkilin veya vekilin elinde telef o&a veya kefil müflis olsa vekil, mebiin semenini müvekkile zâmin olmaz- Çünkü vekil salâhiyeti harscine çıkmıg değildir. Rehnin kıymeti miktarınca semen sâkit olur (BahriraikJ.

96 - : Müvekkil, rehin ile veya kefil ile sat demiş olunca vekil rehinsiz veya kefilsiz olarak satamaz. Satar da müşteriye teslim ederse müvekkil buna dilerse icazet verir ve dilerse bunu vekile tazmin ettirir..

Müvekkil* Mutemed rehn ile sat.» demiş olursa vekil, kıymeti mebie müsavi veya nasın aklanabileceği miktar noksan bir rehn mukabilinde satabilir. Fakat kıymeti daha az bir rehn ile satamaz.

«Mutemed» kaydı bulunmadığı takdirde' ise vekil, kıymeti mebie müsavi bir rehin ile satabileceği gibi kıymeti mebiin değerinden az olan bir rehin ile de îmamı Azama göre satabilir (Hndİyye Muhit).

97 - : Vekil, satacağı rnahn teb'izinde zarar var ise veya teb'izı aytb-dan madûd ise o malın bir kısmım, meselâ yarısını satamaz, satarsa akdi bey'i, müvekkilin icazetine mevkuf olur- Bu imameyne göredir. İnvımı Azama göre ise onun bir kısmını da satabilir. Çünkü tevkil, mutlaktır, İmamey^ ne göre ise bu mutlak tevkil, mütearefe mahmuldür. Mütearef ise müvekkile zararı olmayacak surette satmaktır.

Fakat bu malın teb'izinde bir zarar yoksa, meselâ: Başkasiyle müşterek olmasında aybı, ve külfeti müstelzim bir cihet mevcut değilse vekil bunu kısmen satabilir. Bunda ittifak vardır. Mekilatta, mevzunatta adediyyatı mü-tekaribede olduğu gibi (Hindiyye, Şerh-i Tahtavî).

98 - : Müvekkil, semeni kabza vekili tarafından tevkii edilmedikçe bu nu müşteriden cebren alamaz. Müvekkilin buna salâhiyeti yoktur. Çünky mebiin semenini müşteriden kabz etmek asaleten vekilin hakkıdır. 3u semeni müvekkile vermekten müşteriyi menedebiür, Zira müvekkil bu akde kar$ı yabancı durumundadır. Maamafih müşteri bunu müvekkile verirse sahih olur, artık bunu vekil, müşteriden isteyemez, Çünkü tekrar alıp vermekte bîr faide yoktur.

Mebi büistihkak zabt edilse müşteri semeni kime vermiş ise ona rücu eder (Hindiyye Tenvir, Tahtavî).

99 - : Bey'e vekil olan, sattığı malın semenini müşteriden almadığı halde kendi malından müvekkile eda etmeğe mecbur olmaz. Şayed vekil, müspetinin emri olmaksızın kendi malından bu semeni müvekkiline verirse müşteri namına müteberri olur, bununla müşteriye rücu edemez. Meğer ki müşterinin zimmetinde olan semen, kendisinin olmak üzere bunu müvekkiline kendi malından vermiş olsun, o takdirde bu verdiği semeni müvekkilinden istirdad edebilir, bunu müşterinin vermesi lâzımdır (Tahtavî, Anka-ravî).

100 - : Bey' e vekil olan, daha semeni kabz etmeden bey.i müvekkilini emri a'maksızın müşteri ile ikale edebilir. Bu halde müşteriden semen sâ-kid olur. Fakat bu İkale müvekkil hakkında nafiz olmaz, bu semeni vekilin müvekkiline vermesi lâzım gelir. Bu, imamı Âzam ile imam Muhammed'e göredir, imam Ebû Yusuf'a göre bu ikale ile semen müşterinin zimmetinden sâkid olmaz- Çünkü bunda müvekkil için zarar vardır. Şu kadar var ki bu ikaîe yeni bir ahş verisi mütezammin olduğundan mebii sanki vekil kendi namına müşteriden almış olur. Binaenaleyh vekil semenin mislini müşteriye borçlu bulunur.

Fakat vekil, semeni kabz ettikten sonra bey'i ikale edemez. Zira semen artık müvekkilinin malı olmuş, ona vekilin vaz-ı yedi, müvekkilin vaz-ı yedi hükmünde bulunmuştur.

Icareye vekil olan da daha menfaat istifa ve ücret kabz edilmeden akdi icareyi ikale edebilir, (Mecmaül'enhür, Dürerülhükkâm).

101 - : Beyi ve şîrâya vekil olan kimse, eğer ücretsiz olarak vekâlette-bulunmuş ise sattığı malın semenini tahsil ve istifaya, satın aldığı şeyi kabza ve1 kadîm ayıplarından dolayı muhasamaya mecbur olmaz. Çünkü bu, mü-teberrîdir. Fakat bu gibi haklar esasen kendisine ait olduğundan dilerse semeni tahsilde, mebii kabzda ve ayıbından dolayı muhasamada bulunabilir. Bunları böyle kendi rizasiyle yapmadığı takdirde ise bunları yapmağa müvekkilini tevkil etmesi icap eder. Zira bunlar esasen kendi hukukundan olduğundan bunları müvekkiline kendisinin tefviz etmesi lâzımdır- Bunları kendisi istifa ve kabz edecek olursa bunlara müvekkilini tevkile mecbur edilemez.

Amma tellâl, simsar gibi ücret ile bey'e vekil olan kimse, mebiin semenini istifaya mecburdur. Çünkü o, bir ecir mesabesindedir (Muhit, Kaidiyye; Hindiyye).

Malikî'iere göre bir malı satmaya vekil olan o malı kendisi için ve mehcur bulunan evîâdı ve rakiki için satın alamaz. Fakat zevcesine ve reşid olan evlâdına ve ticarete mezun bulunan kölesine satabilir. Çünkü bunların kendi nefsleri için tasarrufda istiklâlleri vardır. Şu kadar var ki, bunlara karşı muhabatta bulunamaz, yani: O maîı bunlara noksan bir semen ile satamaz, satarsa aradaki farkı kendisi zâmin olur. Vekil bu muhabattan, müsamahadan memnudur. (Şerh-i Ebil'berekât.)

Şafii'lere göre de vekil müvekkilinin malını kendisine veya mehcur olan evlâdına satın alamaz, velevki müvekkili buna izin vermiş, semeni de tâyin etmiş olsun. Çünkü bir şahıs, akdin iki tarafına tevelli edemez- Fakat esah olan kavle göre vekil satmaya memur olduğu malı usûlüne ve baliğ, reşid olan fürûuna satabilir, semen, tâyin edilmiş olsun olmasın, Fakat bir kavle ögre bunlara da satamaz. Çünkü vekil bunlara meyi ile müttehem bulunur (Tunfetülınuhtaç). [22]

basa dön

Murafaaya = Husumete Vekalet:

102 - : Müddei ve müddeaaleyhden her biri dilediği kimseyi hukuka ait hususlarda husûmete, yani: ikrar veya inkâra ve bir hakkı müdafaa suretiyle muhakemede bulunmaya tevkil edebilir. Şu kadar varki husûmete tevkilin sıhhati için vekilin kim ile muhakemede bulunacağı tâyin edilmelidir veya müvekkili namına herhangi hasmiyle olursa olsun murafaada bulunmaya mezun olduğu beyan edilerek kendisine vekâlet-i âmme veri'melidir.

Kezalik: Müddaabihin neden ibaret olduğu beyan edilmelidir veya müvekkilin her bir hakkını talep ve dâvaya vekilin mezun bulunduğu müvekkil tarafından tasrih olunmalıdır. Böyle olmazsa vekâlet kabul olunamaz (Hin-diyye, Ankaravî).

103 - : Dâvalara ve mühim muamelâta ait vekâletler, salahîyettar olan resmî bir daire vasıtasiyle tescil edilerek vekilin eline vekâleti natık bir hüccet = Vesika verilir. Bu hücceti haiz vekile «Vekil-i müsecceb unvanı verilir. Bu tescil, mahkemelerde yapılabileceği gibi bu hususa memur olan kâtib-i adi = Mukavelât muharrirliği vasıtasiyle yapılabilir- Şöyle ki: Vekil tâyin edecek kimse meselâ mahkemeye gidip «Ben filân şahıs ile şu hususa dair olan dâvayı takibe filân zatı tevkil edeceğim.» dese bakılır: Eğer hâkim, bu müvekkilin! ismini ve nesebini bilirse veya bu hususa dair iki şa-hid ihzar edilirse onun tevkilini kabul eder ve illâ etmez.

Kezalik: Müvekkil, hasmı ile beraber mahkemede hazır bulunursa hâkim, müvekkilin ismini ve nesebini bilmese de tevkilini kabul ile tescil edebilir. Çünkü bu takdirde tezvir ihtimâli bulunmaz. Hasım, mahkemede kendisine karşı müddei ve müddeaaleyh olacak kimsenin şahsına ve onun tayin edeceği vekile muttali olacağı cihetle bu hususta başkası tarafından vekil tâyin edilmesi ihtimâli kalmaz. Bittabi hasım ile vekilin de maruf olmaları lâzımdır.

104 - : Vekil, hasmın muvacehesinde kendi vekâletini beyyine ile de isbât edebilir. Hasım onun vekâletini gerek ikrar etsin ve gerek etmesin. Bu vekâletin bir vekâlet-i âmme olduğu şâbit olursa artık başka bir hasma karşı da bir hakkı taleb veya murafaa için bu vekâleti tekrar beyyine ile sibâta lüzum kalmaz.

Fakat hasım mahkemede hazır olmadıkça gıyabında vekâlet, hakkındaki beyyine kabul edilmez. (Dürerülhükkâm).

105 - : Müddeinin de, müdeaaleyhin de vekil tâyin edebileceğinin cevazında ihtilâf yoktur. Çünkü herkes kendi dâvasını bizzat takibe ve idareye kadir olamaz. Fakat birinin vekil tâyin edebilmesinde diğerinin muvafakati şart mıdır, değil midir?'. Bu meselede ihtilâf olunmuştur. Şöyle ki: imamı Azama göre müvekkil, hasta veya mesafe-i sefer, gaib veya muhadda-rattan yani: Erkeklere görünmez, mahkemelerde bulunmaz nîsâ taifesinden bulunmadıkça diğer tarafın rızası olmaksızın yerine başkasını vekil tâyin edemez. Edecek olursa esah olan kavte göre sahih olursa da lâzım olmaz, diğer tarafın reddiyle bu vekâlet merdût olur. Çünkü iki hasımdan her biri diğerine cevap vermeğe mecburdur, yerine başkasını tevkil etmesi diğer tarafın zararını mucib olabilir. Bir çok haksız kimseler bulunabilir ki, güzelce ifadeye, iddiaya, kadir muhteHf safahat-ı muhakemeye muttali oldukları cihetle bâtılı hak suretinde tasvir ederler bu yüzden bir hakikat tecelli etmeyebilir, hasım da bunlara karşı ayrıca vekil tedariki külfetine mecbur olur.

Bilâkis bir çok kimseler de bulunabilir ki, haklarım izhar hususunda hüsn-i tâbire, hakikati güzelce tasvir ve tebyine kadir olmadıkları cihetle dâvaları aleyhlerine olarak neticelenir- Bunların kendi yerlerine vekil tutmaya kudreti maliyeleri bulunmayabilir, artık, bunların kudretli vekiller kar-1 şısında mağlûp kalacakları kuvvetle melhuzdur. O halde her iki tarafı vekil tâyinine rizaları olmadıkça başbaşa bırakmak, muktezayı adalettir.

Imameyne göre iee herkes kendi dâvası için dilediğini tevkil edebilir. Hasmı razı olsun olmasın. Bu tevkil, caiz olduğundan hasmın reddiyle merdud olmaz. Zira müvekkil, vekilini hasmına cevap vermeğe veya onun'a muhasa-mada bulunmaya tevkil etmiştir, bunların ikisi de müvekkilin hakkıdır. Binaenaleyh müvekkil bu tevkil ile kendisinin hâlis hakkında tasarrufda bulunmuş olur. Mecelle'de de imameynin bu kavli kabul edilmiştir. EbüÜeysin beyanına göre fetvada bunun üzerinedir. Eimme-i Selâse de buna kail olmuştur.

Mütehhir fukahadan bir kısım zevatın beyanına göre de, bir vekâletin kabuj£ veya ademi kabulü hâkimin reyine müfevvezdir. Hâkim, müvekkeîin vekil tayinine ihtiyacını görür, bu vekil vasıtasiyle bir hakkın ziyama meydan vermek gayesini takip eder olmadığını anlarsa vekâleti kabul eder. Fakat müvekkilin bu tevkil ile hasmını haksız yere izrar etmek istediğini anlarsa hasmın rızası olmadıkça b'u vekâleti kabul etmez (Bahriraik, Mir'atı Mecelle, Dürerülhükkâm):

106 - : Husumete vekil olan, müvekkilin izni olmadıkça hasım ile mü-salâhada bulunamaz, hasmım ibra edemez, müddeabihi hasma bağışlayamaz. Müvekkil bunlara icazet vermiyebilîr. Çünkü bunlar husûmet kabilinden değildir bunlar tevkile dahil olmazlar (Tekmile, Ali Efendi fetavası).

107 - : Bir hâkimin huzurunda muhasamada bulunmaya vekil olan, diğer hâkimin huzurunda da muhasamada bulunabilir. Çünkü hâkimlerin o hu-susdaki velâleyleri mütesaviyen sabittir. Fakat bir hakemin huzurunda mu-hasamaya mezun olan vekil, başka hakemin huzurunda muhasamada bulunamaz. Çünkü müvekkilin emir ve muvafakati bulunmadıkça başkasının hakemliği sahih değildir (Minhatülhâlik).

108 - : Husûmete vekil olan kimsenin müvekili aleyhine hudûd ve kısasın gayrisinde ikrarı eğer hâkimin huzurunda ise muteber olur, müvekkili ister müddei ve ister müddeaaleyh olsun. Hâkimin huzurunda değilse muteber olmaz. Çünkü vekilin ikrarı, husûmete cevap oMuğu takdirde muteberdir, bu da meclis-i kazada olur, bu meclisin haricindeki cevap ise mücadeleden ibarettir ki buna vekilin vekâleti yoktur. Bu, imamı Âzam ile imam Muharcımed'e göredir.

İmam Ebû Yusuf'un bir kavline göre vekilin meclis-i kazada da, rnec-lis-i kazanın haricinde de ikran sahihtir. Çünkü müvekkil, vekili kendi yerine ikame etmiştir. Kendisi ikrara malik olduğundan yerine ikame ettiği kimse de malik olur. imam Züfer'e ve imam Ebû Yusuf'un ilk kavline göre ise vekilin ikrarı asla muteber değildir. Kıyasa uygun olan da budur. Çünkü, husûmete vekâlet, münazaayı müsteizimdir. îkrar ise müsaîemet demektir, muhasamanın zıddıdır. Bir şey ise zıddına mütenavil olmaz.

Hudud ve kısas hususunda ise vekilin ikrarı biütiifak muteber değildir. Zira' bu ikrarda yalan şüphesi vardır, hudud ile kısas ise şüphe ile mün-defi olur (Mebsut, Mecmaül'enhür, Tekmi'e-i Reddilmuhtar)-

109 - : Husûmete vekilin haricdeki ikrarj hâkimin huzurunda iki şahid ile isbat edilse de bununla mukarrünbih sabit olmaz. Fakat kendisi bu sabit olan ikrarına mebni vekâletten mün'azil olur. Artık ona iddia edilen mal ve saire teslim edilemez, bundan sonra vekâlet iddiasında bulunarak müdde-asına beyyine ikame etmek istese beyyinesi dinlenmez. Çünkü o, ikrariyle dâvasında müptil olduğu zumunda bulunmuş olur. (Dürer, Hindiyye).

110 - : Tevkilde ikrarın istisna edilmesi zâharürrivayeye göre muteberdir.

Binaenaleyh bir kinjse, bir zatı aleyhinde ikrarı müstesna olmak üzere husûmete tevkil edebilir. Bu surette müvekkLMn aleyhine vekilin ikrarı sahih olmaz: Ve böyle ikrara mezun olmayan bir vekil, hâkimin huzurunda ikrarda bulunmakla vekâletten mün'azil olur imam Ebû Yusuf'a göre bu istisna sahih değildir. Çünkü vekil, müvekkilin makamına kaimdir, müvekkilin ikrara malikiyeti olduğundan onun yerine kaim o'an vekilin de buna ma-likiyeti vardır. Bu, vekâletin muktezasıdır. Artık istisnası sahih olamaz. Buna cevaben deniliyor ki burada husûmete tevkil ile mücerred hasma cevap verilmesi kasd edilmeyip hakikaten muhasamada, mukabelede bulunmak kasd edilmiştir. Husûmet ise ikrara münafîdir (Ankaravî, Mebsût).

111 - : ikrara da, inkâra da mezun olan bir vekil meclis-i kazada ikrar da, inkâr da edebilir, ikrara da, inkâra da mezun olmayan bir vekilin vekâleti meclis-i kazada cevap vermeyib.sükût etmeğe münhasır bulunur.

Maamafih bazı fukahaya göre bu kısım vekâlet, sahih değildir. Çünkü vekilin vazifesi iddia edilen şeyi ya ikrar veya inkâr etmektir, bunun haricinde başka bir şey yoktur, o halde vekilin vazifesi kalmamış demektir.

112 - : Bir şeyi temellüke tevkil, husûmete tevkili müsteizimdir. Çünkü akdi temellük, inşa-i tasarrufdur. Bir akdin hukuku ise âkide aittir, husûmet de bu hukuk cümlesindendir.

Binaenaleyh beyi ve şîrâya vekil olan, bu hususda husumete dahi vekil bulunmuş olur- Meseîâ: Bir, kimsenin satın aldığı mal henüz elinde iken bir müstahik tarafından biddâva velisbat zabt edilse bu vekil de verdiği semeni bayiden alır, ona kargı bu hususda muhasamada bulunabilir. Yoksa kendi malından verdiği semeni müvekkilinden taleb edemez (Tekmilei Reddi-muhtar).

113 - : Şiif'ayı talebe, hibeden rücua, kısmet icrasına, mebiin hiyarı ayıb ile bayiine reddine vekil olan bu hususlarda husûmete de vekâleti haiz bulunur.

Meselâ; Böyle bir vekile karşı müşteri, şei'i'nin şüf'asını iskat etmiş olduğunu mahkemede beyyine ile isbât edebilir (Hindiyye Mecmaül'enhür).

114 - : Bir ayni kabza vekâlet, husûmete vekâleti müstelzim olmaz. Bunda ittifak vardır. Çünkü her emin olan kimse, dâvaya, murafaaya kadir olamaz.

Kezalik: Bir deyni kabza vekâlet imameyne göre husûmete vekâleti müstelzim değildir, imamı Azama göre ise müstelzim Mecellede imameynin kavli kabul edilmiştir. Bu kavil, daha kuvvetlidir, îmamı Âzamin kavli de bir rivayete, göre böyledir. Eimme-i Selâsenin kavli de böyledir-

Binaenaleyh bir deyni kabza vekil olan, inkâr vukuunda bu deyni dâvaya ve beyyine ile isbata kıyam edemez (Mecmaül'enhür, Haniye).

115 - : Husûmete, yani: Bir malı dâvaya vekâlet, kabza vekâleti müstelzim değildir.

Binaenaleyh bir mal dâvasına vekil olan, kabza da vekil değilse mah-kûmünbih olan malı bilvekâle kabz edemez, buna salâhiyeti yoktur. Bu mesele, imam Züfere göredir. Mecelle'.de de bu kabul edilmiştir.

Eimmei selâsenin kavli de böyledir. Müftabih olan da budur. Çünkü her kimseye mal teslim edilemez, her husûmete ehil görülen bu hususda emin görülmeyebilir. Maamafih o vekil, yalnız husûmete memurdur. Husûmet ise izharı hak içindir, istifa-i ise. husûmet kabilinden değildir-

Fakat diğer Hanefî eimmesine göre husûmete vekil olan, kabza da vekildir. Çünkü bir şeye vekil o!an, onu itmam ile memurdur. Husûmeti itmam ise kabz ile olur. Nitekim vekâleti âmmeyi haiz bir vekil de kabza bilittifak vekildir (Hindiyye, Mecmaül'enhür, Mebsût).

114 - : Husûmete vekil olan, elinde müvekkiline ait mallar bulunsa bunlardan müvekkelünbihi hasmma def ve teslime icbar edilemez. Velev-ki vekâlet-i âmmeyi haiz bulunsun. Binaenaleyh bir medyunun vekili onun emri olmaksızın borcunu tediye etse müteberri olur.

Kezalik: Bir medyun, vekiline «Borcumu şahidler huzurunda ver, §u-hudsuz verme.» diye nehi etmiş, iken vekil bilâşuhud verse de dâyin bunu almadığına dair yemyı etse vekil zâmin olur. Şu kadar var ki, vekil bunu şühûd huzurunda verdiğini iddia etse tahlif olunur, yemin edjnce kendisine zaman lâzım ge)mez. Çünkü emin, yeminiyle tasdik olunur (Bahriraik, Hin diyye)-

Malikî'lere göre husûmetin mâadasında müteaddid vekiller tâyini mutlaka caizdir. Husumet hususunda hasım razi olsun olmasın bir vekil tâyini caizdir, Fakat hasım razı olunca' husûmete dair de müteaddid kimseleri tevkil caiz oJur. Şu kadar var ki hasım ile vekil arasında adaveti dünye-viyye bulunmamalıdır.

Maamafih bir kimse hasmiyle iki üç defa huzuru hâkimde bizzat muha-sama ve murafaada bulunsa artık ondan sonra yerine başkasını tevkil edemez. Çünkü bunda muhakemeyi uzatmak, hasmı mutazarrır etmek gibi mak-sadlar varitdir. Meğer ki bu tevkil bir Özre mebni olsun. Meselâ: Müddetin veya müddeaaleyhin sefere çıkmasına lüzum görülmesi bir Özürdür. Bunlardan birinin sebb-ü şetminden dolayı onunla bizzat muhasamada bulunamıya-cağına dair diğerinin yemin etmiş olması bir özürdür, bunlardan birinde gizli bir hastalığın bulunması da bîr özürdür. Bu babdaki İddia yemin üe^ kabul ediÜr. Böyle bir özür bulunmazsa diğer tarafın rızası olmadıkça tevkil caiz olmaz-

Böyle bir özüre veya rızaya mebni tâyin edilecek vekil artık azledile mez, bu vekil kendisini de azledemez. Meğer ki husûmette tefriti veya hasım tarafına meyli zuhur etsin, o zaman azlediîebilir (Şerh-i ebilberekât).

Eimmei Selâsiye göre hasmı razi olmasa da hazır bulunan bir kimsenin kendisi için baş,kasım vekil tâyin etmesi şahindir. Vekâlete hasmın huzuru bulunmaksızın ikame edilecek beyyine dinlenilir. Çünkü zahiri hale nazaran beyyine kâzib değildir. Yine Eimme-i Selâse'ye göre bir kimse huku kunu istifa için bir şahsı tevkil etse bakılır: Eğer hâkimin huzurunda tevkil ederse caiz olur, beyyineye muhtaç olmaz. Bu tevkil de müddealeyhin huzuru şart değildir. Fakat hâkimin huzurunda olmaksızın tevkil ederse ve-kâîetin huzur-u hâkimde beyyine ile sübûtu «lâzım gelir (Mizan-ı Şarânî). [23]

basa dön

Borcu Kabze Ve Ödemeğe Ve Âmir İle Memura Ait Meseleler :

117 - i Deyni kabza alelıtlak vekâlet sahihdir. Medyun gerek hazır ve gerek gaib ve gerek hasta olsun. Borcu kabza vekil, müvekkilinin vefatüe m ün'azil olursa da medyunun vefa tiyle mün'azil olmaz, onun terekesine müracaat edebilir (Vakıatül'müftln).

118 - : Bir deyni kabza vekil, bu deyin için rehin alamaz. Çünkü bunun vekâleti rehin almaya şâmil değildir, O halde aldığı rehin eMnde telef olsa müvekkilinin alacağından hiç bir şey sâkit oîmaz, bunu medyundan alır, veki?e de zaman lâzım gelmez (Bahriraik).

119 - : Bir deyni kabza vekil, medyunu ibra edemez, deyni medyuna bağışlayamaz deyni başkasının üzerine'havale de edemez. Fakat bu deyne kefil alabilir. Fakat asilin beraetini şart etmek suretiyle kefil alamaz (Ankara vî).

120 - : Müvekkil, medyunundaki alacağını müteferrik surette değil, hepi sini birden almak üzere emir etmiş iken vekil bunun bir kısmını kabzetse^ bu kabzı müvekkil hakkında muteber olmaz. Müvekkil alacağının tamamını1 medyundan isteyebilir. Çünkü vekil, muhalefette bulunmuştur, bu cihetle de vekaletten beri olur. Hattâ vekil, alacağının bir kısmını istifa, badehu diğer kısmını da istifa edip de hepsi elinde telef olsa kendi hisabına telef olmuş olur. Müvekkili medyuna rücu eder (Reddimuhtar Tekmilesi)- !

121 - : Bir kimse için ifası vücubi dünyevî ile vacib olan bir şeyi meselâ bir borcu o kimsenin emriyle başka bir şahıs kendi malından ödese bu şahıs bununla o kimseye rücu edebilir. O kimse rücuu gerek şart koşmuş olsun ve gerek olmasın. Yani : «Sen ver, sonra ben sana veririm.» veya «Benden almak sen ver.» gibi bir söz gerek söylemiş olsun ve gerek olmasın. Çünkü böyle bir borcu edaya memur olan, âmirin zimmetindeki borcu dâyinden satın almaya vekil mesabesindedir.

122 - : Bir kimse, kendi malından mağşuş meskukât ile bir gahsın borcunu ödemeğe memur olduğu halde o borcu halis meskukât ile ödese âmirden mağşuş meskukât alır, halisiyet vasfında müteberri olur. Çünkü bu halisiyet cihetini kendisi bl'âemir iltizam etmiştir.

Fakat halis meskukât ile borcu tediyeye memur iken mağşuş meskukât ile tediyede bulunsa âmirden mağşuş meskukât alır, halis meskukât alamaz. Zira dâyin, halisiyet hakkından medyunu ibra etmiş sayılır.

123 - : Bir borcu edaya memur olan, dâyine kendi malını satıp da âmirin borcuna takasda bulunsa bu memur, borcun miktarı ne işe onu âmirden alır, kendi malını dâyine değer Dehasından ziyadeye satmış olsa bile medyun olan âmir, »o ziyadeyi kendi borcundan tenzil edemez. Çünkü bu suretle hâsıl olan kâr ve zarar, bu alış veriş muamelesini yapanlara aid olacağından bundan âmir, ne zarar görür, ne de faidelenir. Nitekim, memur, altın para yerine gümüş para ve bilâkis gümüş para yerine altın para verse kendisine emredilen para ne ise âmirden ancak o cinsden para alır.

124 - : Bir kimse «Filân dâyinime ver.» diye bir şahsa bir miktar para verse o §ahıs bu parayı o kimsenin emrettiği dâyine verir, başka dâyinleri-ne veremez. Çünkü bir kimse hal-i sihhatinde dâyin lerinden birini tercih edsbilir. O şahıs ise bunun vekilidir, müvekkilinin emrine muhalefet edemez.

125 - : Bir kimse, borcunu eda etmek üzere bir şahsa bir miktar para verse borç henüz verilmeden bunu istirdad edebilir ve o kimse vefat etse bu meblâğ onun terekesine avdet eder, dâyinin terekeye müracaatı lâzım gelir. Çünkü o şahıs vekil mesabesindedir, müvekkilinin vefatiyle vekâletten mün'azi! olur. Buna rağmen bu parayı dâyine verse uhdesine zaman teveccüh eder. Fakat bu para dâyine daha evvel verilmiş olursa artık borç ödenmiş, istirdada mahal kalmamış olur.

126 - : Bir kimsenin bir şahısda alacak veya emanet parası olup da bundan borcunu ödemesi içüı o şahsa emretse o şahıs bu borcu edaya mecbur olur. Kabalüne ihtiyaç görülmez. Çünkü o şahıs, bu malı âmire vermeğe mecbur olduğundan onun gösterdiği zata da vermeğe mecbur olur. Bu zat, vekil bilkabz mesabesindedir.

Amma âmir «Filân malımı sat da borcumu eda et.» dese bakılır: Eğer memur bu edayı müfceberrian yapacak ise o malı satıp borcu ödemesi için kendisine cebir olunamaz. Ve eğer ücretle vekil ise, o malı satıp borcu ödemeğe mecbur olur. Zira bu surette bu surette memur, ecir mesabesindedir. Ecir ise ameli ifadan imtina edemez (Behce, Feyziyye).

127 - : Bir kimse, dâyine vermek üzere bir şahsa bir miktar para verip «Dâyindeki müdayene senedinin arkasına kayd etmedikçe» veya «Dâyin-den ilmühaber olmadıkça bu parayı teslim etme.» diye nehi etmiş iken o şahıs böyle kayd etmeden, ve ilmühaber almadan parayı dâyine teslim etse de bilâhare dâyin bu parayı aldığını inkâr edip isbat kabil olmadığı cihetle almadığına dair yemin ederek bu parayı tekrar o kimseden alsa, o kimse de bu parayı o şahsa tazmin ettirebilir.

Fakat medyun böyle nehi etmeyip de mücerred «Senedin arkasına kayd et.» veya «Dâyinden ilmühaber al.» diye emretmiş olsa kayd ettirmediğimden veya ilmühaber almadığından dolayı memura zaman , lâzım gelmez (Tenkih, Behce).

128 - : Bir kimse, bir alacaklıya verilmek üzere kendisine verilen parayı istihlâk ettikten sonra o alacaklıya kendi malından o miktar para verse müteberri sayılır, medyun verdiği parayı o kimseye tazmin ettirebilirim

129 - : Bir kimse, bir şahsa hitaben «Benim şu kadar kuruş borcumu

sen kendi malından öde.» deyip o şahıs da ödeyeceğini va"ad ettikten sonra bundan imtina etse bu borcu ödemeğe mecbur olmaz. Velev ki o kimse cBen ödeyeceğin parayı sana veririm.» demiş o?sun. Çünkü bu gibi mücerred vâdler, talik suretinde bulunmadıkça hukukan lâzimürriâye olmaz.

130 - : Bir kimsenin emri ancak kendi mülkü hakkında carî olur, başkasının mülkü hakkında carî olamaz.

Binaenaleyh bir kimse, bir şahsa hitaben «Şu malımı a! kır.» veya «Al denize at.» deyip o şahıs da öyie yapsa kendisine bir zaman lâzım gelmez.

Fakat başkasının malı hakkmda böyle bir emir verip memur da o malın âmire değil, başkasına aid ojduğunu büdiği halde onu böy'e kırsa veya denize atsa memur o malın sahibine karşı zâmin olur. Meğer ki bu hususda ikrah-ı muteber ile mükreh bulunsun, o halde zaman, mücbire lâzım gelir (Behce! Reddimuhtar)-

131 - : Bir kimse medyununa hitaben «Sendeki alacağımı kime istersen ver.» veya «Denize at» dese bu emir sahih olmaz. Binaenaleyh medyun, zimmetindeki borç miktarı bir malını başkasına verse veya denize atsa bununla borcundan kurtulamaz. Çünkü medyunun böyle başkasına verdiği veya denize attığı malı dâyin henüz kabz etmemiştir. Bu cihetle bu mal dâyinin mülkü değildir ki, bunun hakkında emri muteber olsun (Behçe).

132 - : Bir kimse, kendisi veya ehl-ü ıyali için sarf etmek üzere bir şahsa emir etse o şahıs bu hususdaki kadr-i maruf masrafını bu âmirden a'ır. Velev ki «Masrafını ben veririm.» gibi bir söz söylemiş olmasın.

Kezalik : Bir kimse, «Hanemi yaptır.» diye bir şahsa emretmekle o şahıs o haneyi yaptırsa kadri maruf masrafiyle o kimseye rücu eder. Velev ki bu rücu şart edilmiş olmasın

Fakat bir kimse, başkasının hanesini emri olmaksızın tamir ve inşa etse müteberri olacağından hane sahibine müracaat edemez.

Bir kimse, başkasının arsasında kendi narrana bir hane ve saire yaptırdığı takdirde ise gâsıb hükmünde olur. Gasb mebhasine müracaat!.

133 - : Bir kimse, bir şahsa hitaben «Filâna şu kadar ödünç para ver.» veya «Bahşiş» veya «Sadaka ver.» veya «Her gün şu kadar kuruş ver. sonra ben sana vereyim.» diye emretse o şahıs bunu verince bu âmire rücu eder. Mukriz veya vahib bu âmir olmuş olur. Fakat «Ben sonra sana veririm.» «Sonra benden aî.» veya «Ben o vereceğine kefilim.» gibi bir söz ile rücuu şart etmemiş bulunursa memur vereceği şey ile ona rücu edemez. Bunu kendi tarafından yapmış olur, bu hibeden kendisi rücu edebilir. Şu kadar var ki memur, eğer zevce veya ecir gibi âmirin iyaünde bulunur veyfa. şeriki olur da bu gibi hususlarda âmire rücu, örf ve âdet muktezasından bu'unursa âmirine rücu eder. Velev ki şart edilmiş olmasın.

134 - : Bir kimsenin infakma memur »lan, âmirin kendisine verdiği mal elinde mevcud iken onu imsak edip nafakaya kendi malından sarf etse bakılır : Eğer akdi kendi malma muzaf kılmamış ve hini sarfında âmirine rücua niyyet etmiş ise müteberri sayılmaz, imsak ettiği mal ile sarf ettiği mal arasında takas v&ti olur. (Hindiyye, Kadıhan, Mir'âti Mece.Ue). [24]

basa dön

Vekilin Azil Ve İn'izaüne Dair Meseleler :

135 - : Bİr müvekkil, vekilini dilediği vakit vekâletten azledebilir. Çünkü vekâlet, müvekkilin hakkıdır, onu iptal edebilir. Velev ki vekâ'et-i devriyye suretiyle olsun.

Meselâ : Bir kimse bir zata hitaben «Seni her ne zaman azledersem sen benim vekilimsin» deyip o da kabul etse aralarında bir vekâ'et-i devriyye vücuda gelir. Çünkü vekâletin şarta taliki sahihdir. Artık müvekkil onu azil edemez, zira her azil ettikçe vekâlet teceddüd eder.

Fakat Şemsüddin-i Serahsî'nin beyanına göre bu hususda esah olan şudur ki, müvekkil «Ben seni bütün vekâletlerden azlettim» dese bu azil, muallâk olan tevkile de, muallâkünaleyh olan tevkile de mühsarif olur. Eğer bu azil caiz .görü'mese vekâlet, ukud-i Iâzimeden kılınmış olur, bu ise hükm-ü şer'îyi tağyire müeddi olur. Vekâletin bir akd-i lâzim telâkki edilmesi ise bâtıldır (Mebsût).

136 - : Tevkile başkasının hakkı tallûk etmiş olursa vekilin azli, hak sahibinin* rizasına tevakkuf, eder.

Meselâ : Bir medyun, malını rehin edip de borcun vâdesi hululünde rehni satmaya birini, meselâ mürtehim akd-i rehin zamanında veya bilâhare tevkil etmiş bulunsa artık mürtehinin rizası olmadıkça bu vekili azil edemez. Bey'i büvefaye tevkil de böyledir. Yani : Bir malı müşteriye vefaren saU maya vekil olan, müşterinin rızası olmadıkça azledilemez. Zira bu da rehh\ hükmünde olup buna müşterinin hakkı taâl'ûk etmiştir- Beyi bilvefa meb-hasine müracaat.

Kezalik : Bey'e vekil olan, semtni kabza hâkimin emriyle müvekkilini tevkil etse artık onu azil edemez.

Kezalik : Bir medyun, muaccel olan borcunu semeninden almak için bir malını satmaya dâyini tevkil etse bu dâyini azil edemez. Borç müeccel olduğu takdirde ise azil edebilir (Bahriraik, Hindiyye).

137 - : Müddeinin talebi üzerine müddeaaleyh birini müddeinin huzurunda veya haberdar olmak üzere gıyabında husûmete tevkil etse artık bunu müddeinin gıyabında azil edemez. Çünkü kendisi de intifa edebileceğinden müddei dâvasını takip edemeyip mütezarrır olabilir.

Fakat müddei, husûmete tevkil ettiği kimseyi müddeaaleyhin rızasına muhtaç olmaksızın azil edebilir. Çünkü müddei, hak sahibi olduğundan hakkını dilerse bizzat takip eder, dilerse bilKüIliyye terk ve tehir edebi'ir (Bahr. Hindiyye). '

138 -: Bir hâdise hakkında husûmete vekil olan, azil edildikten sonra o hâdise hakkında müvekkilinin lehine şe"hade,tte bulunacak olsa İmam Ebû Yusuf'a göre şehadeti mjitîaka kabul edilmez. Çünkü o; vekâleti kabul etmiş olmakla müvekkili makamına kaim olmuştur. İmamı Âzam ile İmam Mu-hammed'e göre bakılır : Eğer ohâdiseden dolayı hâkimin meclisinde icrayı vekâlette bulunmuş ise bilâhare bu şehadeti kabul olunmaz. Fakat vekâlette bulunmamış ise kabul olunur. Zira müvekkilinin makamına kaim olması, hâkimin huzurunda mahasamuda bulunmuş olmasiyle tahakkuk eder. (Meb-sut).

139 - : Gaib o'an bir müddeaaleyhin vekili, müvekkilinin kendisini azil - etmiş olduğunu iddia ettiği halde müddei. onu tekzib etse bu vekilin bu azil

iddiası kabul olunmaz.

140 - : Bir vekil, kendisini müvekkilinin rızası olmasa da huzurunda veya gıyabında vekâletten azil edebilir. Çünkü vekâ'et, gayrı lâzım bir akid-dir, bir,teberru demektir. Bir kimse buna mecbur tutulamaz. Şu kadar var ki, müvekkilinin gıyabında vekâletten istifa ederse bundan müvekkilini haberdar etmesi lâzımdır.

Fakat bu vekâlete - yukarıdaki meselelerde yazıldığı üzere - başkasının hakki tallûk etmiş olursa vekil, - o başkasının rizası olmadıkça - nefsini vekâletten azil edemez, vekâleti ifaya mecbur olur.

141 - Vekil, nefsini azle müstahik olduğundan müvekkelünbihi ifadan imtina etse veya bu hususda tehavün ve tekâsül gösterse bu yüzden müvekkiline "terettüb edecek ziyam zâmin olmaz-

Mesc'â : Bir medyun sefere giderken bir kimseye «Bu malımı satarak semeninden filâna olan borcumu ver.» diye emir etmiş olmakla o kimse bu malı sattığı halde semenini bir müddet dâyine vermese de bu semen elinde tea'ddisi ve taksiri olmaksızın telef olsa bunu zâmin olmaz,

Keza'ik : Bir malı satmaya vekil olan, bir tehavün neticesi olarak o malı satmasa da o mal çürüyüp telef olsa bu vekile zaman lâzım gelmez (Tenkih).

142 - : Müvekkili tarafından gıyabında kasden azledilmiş olan bir vekil, haberi azi1 kendisine vâsıl oluncaya kadar vekâleti haiz bulunur. Bu vakte kadar olan tasarrufu, müvekkili hakkında nafizdir. Aksi takdirde vekil mutazarrır olur. Bundan bir mesele müstesnadır. Söyle ki : Bir kimse husûmete tevkil ettiği bir gaibi haber-i vekâlet, kendisine henüz vâsıl olmadan azil edebilir. Çünkü bu takdirde, vekâlet henüz mün'akid olmuş olmadığından müvekkilin bu azli, vekâlet hakkındaki icabından rücu demektir. Fakat haber-i vekâlet kendisine vâsıl olmuş olursa azlini haber almadıkça vekâletten münazil o'maz (Hindiyye, Reddimuhtar).

143 - ; Vekilin mün'azil olması için müvekkilin azline muttali olması lâzımdır. Bu ittilâ dört suretten biriyle olur. Şoyie ki, ya müvekkil vekiline azlini şifahen söyler veya bu hususda yazdığı mektup vekiline vâsıl olur veya bu azli vekiline bir resulü vasıtasiyle tebliğ eder, ve'ev ki bu resul, mümeyyiz bir çocuk olsun, velev ki vekil bunun sözüne inanmasın. Elverir ki müvekkilin resulü olduğunu söy'esin. Ve yahud müvekkilin azlini vekile bir fuzûli haber verir. Bu muhbir, âdil olursa veya âdil olmadığı halde bunu vekil tasdik ederse vekil mün'azil o?ur. Fuzûli olan muhbir en az iki kişi olduğu halde de hükm böyledir (MecmaüTenhür, Reddimuhtar),

144 - : Husûmete veya muayyen bir şeyi satın almaya vekil olan kimse, nefsini vekâletten azil ettikte âz'ini müvekkiline bildirmesi lâzımdır. Azlini müvekkiline bildirnceye kadar vekâlet uhdesnde kalır. Çünkü aksi takdirde müvekkili mutazarrır olabilir. Meselâ : Bir müddet içinde o muayyen şeyi kendi veya başkası namına satın alsa müvekkili için almış olur. Meğer ki .müvekkilinin tâyin ettiği semenden fazlasına almış olsun.'

Fakat bey'e veya gayrı muayyen bir malı iştiraya veya nikâha vekil olan kimse, nefsim azü edince vekâletten mün'azil o-ur- Velev ki azlini müvekkiline bildirmesin, çünkü bu takdirde müvekkili mutazarrır olmaz Kuret-tüuyünil'ahyar).

145 - : Bir dâyin, medyunun huzurunda kabzı deyne tevkil ettiği kimseyi medyunun haberi olmadıkça bu vekâletten a'zil edemez. Çünkü bu takdirde medyun onu vekil sanarak borcunu ona tediye etmekle mutazarrır olabilir. Binaenaleyh medyun onun az'ine vâkıf olmadan ona borcunu verse borcundan beri olur. Fakat vekilin azlini haber aldikdan sonra verse beri olmaz (MecmaüTenhür, Reddimuhtar).

146 - : Bir dâyin, -medyunun gıyabında ondan alacağını kabz için vekil tâyin ettiği kimseyi azil edebilir. Çünkü bu azilden dolayı medyun mutazarrır olmaz. Meğer ki bu gıyabî tevkile muttali olmuş olsun. O takdirde zahir o'an, medyuna haber verümedikçe vekilin azli sahih olmaz (Reddimuhtar)-

147 - : Bir insan bir hususa dair vekil tâyin etmiş olduğu zevcesini üç talâk ile boşaaa veya kölesini azad etse vekâletleri yine devam eder. Çünkü talâk veya itak bu vekâletin bekasına mani değildir (Mebsut).

148 - : Müvekkelünbihin hitama ermesiyle vekâlet nihayet bulur, vekil de azle muhtaç olmaksızın vekâletten bizzarur mün'azil olur. Çünkü vekilin yapacağı bir şey kalmamış olur. Müvekkelünbih hitama ermesi ise ya müvekkilin veya vekilin ifa etmesiyle vücuda gelir.

Meselâ : Bir kimse, bjr şahsı bey'e veya şîrâya veya icareye veya imza-i deyne veya kabz-ı deyne vekil ettikten sonra bunlan vekjl henüz yapmadan müvekkil yapsa artık vekilin vekâletine mahal kalmaz. Bilâkis bunlan müvekkil yapmadan vekil yapacak olsa yine vekâleti nihayet bulur (Feyziyye, Reddimuhtar).

149 - : Müvekkilin veya vekilin mutbekan tecennün etmesiyle vekâlet bâtıl olur. Çünkü bunlarda tevkile, ifayı vekâlete liyakat kalmamış olur. Hattâ vekiîı bilâhare ifakat bulsa da vekâleti avdet etmez.

Kezâlik : Vekâlete başkasının hakkı taallûk etmiş olsa da vekilin tecen-nüniyle bâtıl olur. Zira vekilin tasarrufa ehliyeti kalmamıştır. Fakat müvekkilin tecennün etmesiyle bâtıl olmaz (Reddimuhtar).

150 - : Vekilin vefatiyle vekâlet zail olur, vârislerine mevrüs olmaz, onun yerine vârislerinden biri müvekkil namına bir tasarrufda bulunamaz. Şu kadar var ki, vekilin a'mış olduğu bu mal, hiyar-ı ayıb i.e bayiine reddedilmek lâzım gelirse bu hak, vekilin vârisine veya vasisine ait olur, vârisi veya vasisi bulunmazsa bu hak, bir rivayete göre müvekkile bir rivayete göre de hâkimin nasbedeceği vasiye ait,bulunur. Bu hakk-ı red, vekile asaleten sabit olduğundan vârisine intikâl eder (Mecmaül'enhür)-

151 - : Müvekkilin vefatiyle vekil mün'azil olur. Ve7ev ki müvekkil, bir çocuğun vasisi olsun, velev ki müvekkilin vefatına muttali bulunmasın. Çünkü vekilin azle muttali olması, azil kasdı da şarttır. Yoksa vefat s*ibi, tecennün gibi bir sebeble olan azl-i hükmî de şart değildir. Maamafih gayrı lâzım olan tevkilin devamı için bu babdaki emrin hükmen kıyamı lâzımdır. Vefat veya tecennün halinde ise bu emrin kıyamı mutasavver değildir. Hattâ müddeinin taîebi üzerine müddeaaleyh tarafından husumete . tevkil edilen kimse de müddealeyhin vefatiyle veya tecennüniyle vekâletten mün'azil olur. Çünkü bu halde müvekkilin husumeti müteazzir ve bu husumet hakkı vârislerine müntakil olur-

Fakat bu tevkile rehin veya vefaen bey'i gibi bir suretle başkasının hakkı taallûk etmiş bulunursa müvekkilin vefatiyle vekil münazil olmaz.

Meselâ : Bir rehni satıp borcu ödemeğe vekil olan, müvekkilinin vefatiyle vekâletten mün'aziî olmaz (Bahrirâik, Hindiyye, MecmaüTenhür. Tekmile).

152 - : Müvekkilin vefatiyle vekili mün'azil olacağı gibi bu vekiîin ayni hususa dair vekili varsa o da mün'azü olur. Çünkü bu ikinci vekil de mü

vekkiün vekilidir. Bu cihetledir ki, evvelki vekilin vefatiyle veya azletme-siyîe bu ikinci vekil mün'azil olmaz.

153 - : Vekâletin zevalini müstelzim bazı sebepler daha vardır. Ezcümle müvekke"ünbih isminin tebeddül edeceği veçhile tebeddül etse vekâlet bâtıl, vekil mün'azU olur. Alınacak arsanın ebniye haline gelmiş olması gibi.

Kezalik : iştiraya vekü olanın elinde müvekkilinin parası telef olsa ve-ki, mün'azil olur.

Kezaİik : Bir kimse, bir alacağını medyundan kabza birisini tevkil ettikten sonra o alacağım başkasının üzerine havaleten kabul etse vekü mün'azil olur.

Kezalik : Bir kadını nikâha vekü olan, o kadını kendi nefsine izafe ile tezevvüc etse vekâletten mün'azil ve akdi nikâh kendi hakkında mün'akid olur (Tekmiîe).

Aşağıdaki meseleler bu cümledendir :

154 - : Müvekkili aleyhine ikrarı müstesna olmak üzere husumete tevkil edilen kimse, hâkimin huzurunda veya haricde ikrarda bulunsa mün'azil olur.

Kezalik : Müvekkilinin emrine muhalefet eden bir vekil, azli zımnî ile mün'azil olur.

Meselâ : Bir. malı şu kadar gümüş para ile satın akmaya vekil olan, onu altın para ile veya uruzdan bir şey Üe satın alsa vekâletten mün'azil olup o mal kendisine kalır (Tekmile).

155 - : Bir çocuk hakkında babası veya vasisi tarafından tevkil edilen kimse o çocuğun baliğ olmasiyle vekâletten mün'azil olur.

Kezalik : Ticarete mezun bir çocuğun vekili, o çocuğup hacr edilmesi üzerine vekâletten mün'azil o'ur- Velev ki vekil, bu hacre muttali olmasın. Çünkü bu in'izâl bir emri hükmîdir, buna ittilâ şart değildir (Tekmile).

156 - : Aralarında bir akdi şirket bulunan kimseler, bu hususda birbirinin vekili olur. Bilâhare veya bunlardan birinin sermayesi daha bir ma! almadan telef olsa şirket bâtıl olacağı gibi aralarındaki vekâiet-i zımniyye de bâtıl olur. Bu malın telef olduğuna bu şerikler gerek vâkıf olsunlar ve gerek olmasınlar. Hattâ bu şeriklerden ikisinin veya birinin bu şirket mallarında tasarruf için tevkif etmiş Olduğu haricden bir vekü de bu şeriklerin ayrılması üzerine münazil olur. Velev ki bunların bu ayrılmalarına muttali oîmasm (Reddimuhtar ve Tekmilesi).

157 - : Resul, mürsilinin azletmesiyle veya vefatiyle risâletten mün'azU olur. Velevki mürsiîin azline veya vefatına muttali olmasın- Artık bu azil veya vefat tarihinden sonra mürsüi namına yapacağı tebligat ve tasarrufat muteber olmaz. Mürsilin icabı bununla bertaraf olmuş olur.

(Malikî'Iere göre vekil, müvekkilinin vefatına muttali olunca mün'azil olur. Fakat vekil, başka beldede bulunduğu takdirde müvekkilinin vefatına muttali olmadıkça mün'azil olmaz. Bunda ittîfak vardır. Müvekkili üe bir bel dede bulunduğu ve kendisinin vekili olduğunu bildiği takdirde ise müvekkilinin vefatına muttaÜ olmayınca-mücerred bu vefat ile mün"azü olup olmayacağına dair iki kavil vardır- Râcih olan, muttali olmadıkça mün'azil olmaması dır (Şerh-i Kebir, Düsûkî).

Şafiî'lere göre de vekâlet, iki tarafdan caiz, gayrı lâzım bir akiddir. Binaenaleyh müvekkil, vekilini huzurunda azledebilir. Gıyabında azle gelince bunda iki kavil vardır. Bir kavle göre bununla da vekil derhal mün'azi! olur. Çünkü olur. Çünkü azil, rizaya muhtaç o'madığından ilme de muhtaç olmaz- Şu kadar var ki bu kıyabî azle işhad mendubdur. Zira vekilin tasarrufundan sonra müvekkilin aonü azletmiş olduğuna dair iddiası bİ'â şuhûd kabul olunmaz. Diğer bir kavle göre ise vekil, bu azlini haber almadıkça müa'azil olmaz (Tuhfetü?muhtaç).

Hanbelî'lere göre de müvekkil, vekilini azledebilir, velevki tevkiî, bir vekâlet-i devriyye suretiyle olsun. Meselâ : Müvekkilin «Seni her azlettikce vekil tâyin ettim.» demesi bir vekâlet-i devriyyedir- Çünkü bu vekâlet, azl ile beraber deveran edip durur.' Müvekkil «Seni her tevkil ettikçe az'ettim.» demedikçe vekil vekâletten mün'azil olmaz. Fakat böyle deyince mün'azil olur. Bu tâbir, şarta, yani tevkile muallâk bir feshdir. Fesh-i mualâk ise şahindir.

Müvekkil iflâs edip müvekkeiünbih de tasarrufattan hacr edilmiş olunca da vekili mün'azil olur (Keşşafülkına).

Zahirîlere göre de kimse, vekilini azil ve yerine başkasını tevkil edebilir. Buna hasmı mani olamaz. Çünkü bir kimse kendi haklarında dilediği gibi tasarrufda bulunabilir, bunda hasmına bir zarar yoktur. Belki zarar, bir kimseyi kendi haklarındaki tasarrufdan menetmekdedir. Meğer ki bu men'i icap eden bir delil bulunsun.

Bir vekil, gıyabında yapılan azil haberini almadıkça müvekkilinin emrine binaen yapacağı şeyler müvekkili için lâzım olur. Veievki aradan uzun bir müddet geçsin. Amma azline muttali olduktan sonra yapacağı şeyler, müvekkili namına nafiz olmaz, belki fesh olunur. Nitekim bu hükm, hâkimlerin, valilerin; kumandanların aziMeri hususunda da carîdir-

Vekâlet, müvekkilin mevtiyle bâtıl olur. Bundan vekilin haberdar olup olmaması müsavidir. Çünkü müvekki'in vefatiyle emvali vârislerine intikal eder. Artık bunların tevkil etmedikleri bir kimsenin bunların mallarında hükmü carî olmaz. îmamül müsliminin vefatı böyle değildir. Onun vefatiy e onun tâyin etmiş olduğu hâkimler, valiler ve saire mün'azil olmazlar. Meğer ki onun ha'efi olan imamül müslimin tarafından azledilsinler. Çünkü

müslümanların iğlerine bakacak bu gibi memurların vücudlarma daima ih tiyaç vardır. Resulü Ekrem, Sallallâhü Taâlâ aleyhi veseMem efendimiz da nahırete irtihâl buyurduklarında Mekke-i Mükerremede, Yemenide Bahreyn'de ve sairede bulunan valileri vazife'erine devam etmiş, bunların ir tihâl-i nebeviye vâkıf ohnadan evvelki hükmleri yine nafiz bulunmuştur. Bunda Ashab-ı Kiramından hiç bir zat muhalefette bulunmamıştır. (Elmu-hallâ)- [25]

basa dön

Vekâlete, Risalete Dair İhtilâflar ;

158 - : Bir kimsenin vekâleti inkâr edilse mücerred bu vekâlet, dâva ve isbat olunamaz. Meğer ki sahih bir dâva zmıminda sübûtuna hükm edilsin.

Meselâ: Bir kimse, bir şahıs aleyhine dâva açıp «Ben filân zatın bu şahısda olan şu kadar alacağım dâva ve kabza vekiliyim.» deyip o şahıs da borcu ikrar edip bu kimsenin vekâletini inkâr etse bu kimse, vekâletini beyyine ile isbat edebilir. Bu vekâlet sabit olunca hâkim bu kimsenin o zat tarafından vekil olduğuna ve dâva ve ikrar edilen borç paranın kendisine verilmesine hükm eder (Dürer).

159 - : Vekâlet, mücerred hasmın tasdikiyle sabit olmaz.

Binaenaleyh bir kimse, mahkemede hazır bulunan bir -(şahıs muvacehesinde «Bu, benim hasmım gaib filânın vekilidir.» diye ikrar, o şahıs da bu. vekâleti itiraf etse mücerred bununla vekâlet sabit olmaz. Böyle bir vekiiin huzuriyle yapılan muhakeme, muteber değildir. MeseTâ O kimse, bu vekilin huzurunda o gaibden bir hak talebinde bulunarak müddeasını beyyine İle isbat eylese kabul olunamaz (Feyziyye, VakıatüTmüftîn).

160 - : Bir kimsenin bir hususa vekil olduğu inkârına mukarin iddia edilerek beyyine ile isbât edilmek istenüse bakılır : Eğer müddeinin vekili olduğu id<iia edilirse bu, beyyine ile isbat edilemez. Çünkü bir kimse dâva etmeğe icar olunamaz. Amma müddeaaleyhin vekili olduğu iddia edilir, şahid-ler de «Müddeaaleyh bu kimseyi filân şahıs ile husumette bulunmaya tevkil etti, bu da kabulde bulundu.» deseler vekâlet sabit ve bu kimse ifayı vekâlete mecbur olur, (Ankaravî).

161 - : Bir kimse, bir medyuna müracaatla dâyin tarafından deyni kabza vekil olduğunu iddia, medyun da onu tasdik etse deyni bu kimseye teslim lâzım gelir. Artık dâyin hazır oluncaya kadar bunu vekilden istirdad edemez. Velevki onun vekil olmadığı ikrariyle sabit olsun.

Bilâhare dâyin zuhur edip de o kimsenin vekâletini tasdik ederse veya tekzibine rağmen o kimse bu vekâleti beyyine ile isbât eylerse deyin ödenmiş olur. Fakat bu vekâlet tasdik veya beyyine ile sabit olmazsa dâyin, onu tevkil etmediğine yemin edince medyunun borcunu dâyine tekrar vermesine emrolunur. Medyun da vermiş olduğunu eğer mevcud ise aynen, vekilli elinde müstehlek ise bedelen istirdad eder. Çünkü bunu vekile vermesinden gayesi, beraeti zimmeti idi, bu gaye hâsıl olmamıştır- Amma deyni namın* verdiği şey, vekilin elinde telef olmuş, ise medyun bunu vekile tazmin et-tirememiş. Zira bunun vekâletini evvelce tasdik etmiş olmakla bunun bu deyni kabzda muhîk olduğunu itiraf etmiştir.

Şu kadar var ki, bu vekil bu deyni kabz ederken medyuna «Eğer dâyin gelir de benim vekâletimi inkâr ederek alacağım senden tekrar abrsa onun senden alacağı meblâğa zâminim.» demiş bulunursa bu takdirde medyun, dâyinin kendisinden alacağı meblâğı bu vekilden alabilir.

Kezalik: Medyun, bu vekâleti tasdik etmekle beraber borcunu bu vekile vermiş olsa veya vekil, bu parayı isterken «Seni bu borçdan ibra etmekli-ğim şartiyle bu borcu kabzettim.» demiş bulunsa yine bunu vekilden istirdad edebilir (Hindiyye, Haniye, Tekmile).

162 - : Vekil, müvekkilinin emrine binaen kendi malından müvekkilinin borcunu ödediğini iddia, müvekkil de tasdik ederek ödenen borcun bedelini vekile tediye ettikten sonra dâyin, bu alacağım vekilden aldığını inkâr, ve beyyine ile sabit olmamakla yemin de etse müvekkilden bu alacağını isteyip alabilir. Bu halde müvekkil de verdiği bedel ile vekile rücu eder. Onu evvelce tasdik etmiş olması, bu rücua mani değildir. Çünkü bu takdirde müvekkilin zimmetindeki borcu vekilin kendi maliyle ödeyerek buna müs-tahik olmuş olduğu sabit olmamıştır (Tekmile).

163 - : Müvekkil, bir şahsa olan borcunu ödemek için vekile bir miktar para verip de badehu vekilin bu parayı verdiği dâyinin ikrariyle veya inkârına mukarin beyyine ile veya yeminden nükuliyle sabit olsa müvekkil borcundan, vekil de aldığı tazminden kurtulmuş olur. Veküe ayrıca yemin lâzım gelmez.

Fakat vekil bu parayı dâyine vestiığini iddia, müvekkil de kendisini tas--dik ettiği halde dâyin, bu parayı aldığım inkâr ve beyyine bulunmadığı cihetle bunu almadığına dair yemin de etse söz dâyinin olur, alacağını müvekkilden alır. Fakat müvekkil,-vekiline rücu edemez. Zira onu tasdik etmiştir.

Şâyed bu hususda vekili hem dâyin, hem de medyun olan müvekkil, tekzib ederse bu parayı yine müvekkilin dâyine vermesi lâzım gelir, vekil ise yeminiyle tasdik olunur, bu parayı tazmin etmesi lâzım gelmez. Çünkü o; emindir, bu para kendisine emaneten verilmiştir. Emaneti ehline iysâl ettiğini iddia eden her'emin ise yeminle .tasdik olunur. Fakat yeminden nükûl ederse bu varayı müvekkiline zâminolur (Hindiyye, Bahrirâik).

164 - : Bir kimse, medyununun zimmetindeki alacağı paradan bir şahsa olan borcunu tediye etmek üzere medyununa emir, o da kabul etse o kimse müvekkil, bu medyun da vekil mesabesinde bulunur. Bu halde bu vekil, o borcu tediye ettiğini iddiada bulunsa, dâyin ise bu tediyeyi inkâr etse bu vekilin bu tediye iddiasında tasdiki icap etmez, bunu beyyine ile isbâta mecburdur. Çünkü tediye edeceği para ve sair bir mal, elinde emanet değil zimmetinde mevcud, bu cihetle mazmun bir şeydir- Binaenaleyh tediye iddiasını isbât edemezse bunu tazmine mecbur olur. Meğer ki müvekkil, vekilin bu iddiasını tasdik etsin. O ha'de vekil borcundan beri olur. Fakat bu tasdik ile dâyinin o parayı kabz etmiş olduğu sabit olmaz. Belki yeminiyle söz, dâyinin olur, yemin edince alacağını müvekkilden alır.

Maamafih Vekil müvekkilinin tekzibine karşı bu tediye iddiasını beyyine ile isbât edemeyince müvekkilin yemin etmesini taleb edebilir. Müvekkil, o parayı vekilin dâyine verdiğini bilmediğine tahlif olunur, yemin ederse vekilden alacağını alır, nükûl ederse vekilden tediye ettiğini iddia ettiği miktar borç sâkit olur (Hindiyye).

165 - : Bir deyni, meselâ: Bir borç parayı veya mebiin veya mecurun bedelini veya magsup veya müstehlek bir şeyin bedelini kabza vekil olan, bu deyni kabz ederek müvekkiline teslim ettiğini veya bunun kendi elinde telef olduğunu iddia ettikde bakılır: Eğer müvekkili bu iddia zamanında ber-hayat ise vekilin bu iddiası kabul olunur, kendisine zaman lâzım gelmez, medyun da borcundan kurtulmuş olur. Fakat müvekkili vefat etmiş ise kendisine bu İddiasına binaen zaman lâzım gelmez. Çünkü kendisi emin ittihaz edilmiştir. Müvekkilinin vefatiyle vekâleti zail olmuş ise de haiz olduğu emanet vasfı zail olmamıştır. Fakat bu iddiası müvekkilinin a'acağına tesir etmez, bununla müvekkilinin alacağı medyundan sâkit olmaz. Zira bu ikinci takdirde müvekkilinin vefatiyle vekâlet zail olmuş, veki'in iddia ettiği şeyi artık yapmağa salâhiyeti kalmamıştır. Meğer ki vekilin bu deyni müvekkilinin hayatında kabz etmiş olduğu beyyine ile veya varislerinin tasdik?eri ile sabit olsun (Dürerülhükkâm).

166 - : Me'dyun, kabz-ı deyne vekil olan kimsenin muvaccehesinde bor-ucnu dâyine vermiş veya borcundan kendisini dâyinin ibra etmiş olduğunu iddia etse bakılır: Eğer medyun bu iddiasına iki şahid ikame ederse bununla ifa veya ibraya hemen hükmedilmez. Çünkü müvekkil, gaibdir. Şu kadar var ki vekil de borcu kabz edemez. Bu husus müvekkilin hazır bulunmasına kadar tehir edilir. Amma medyunun bu iddiasına beyyinesi bulunmazsa borcunu vekile vermeğe mecbur o\vx. Zira vekâlet ile borç sabittir- Tediye ve ibra iddiası ise mücerred bir dâvadır. Bu halde vekile de bu borcun verildiğini veya ibra edildiğini bilmediğine yemin verdirüemez. Çünkü vekil, nâibdir. Naibe ise yemin teveccüh etmez. Ancak medyun bu borcu vekile verdikten sonra dâyine müracaat ederek onun bu borcu istifa etmemiş veya ibra eyîıememiş olduğuna dair kendisine yemin verdirir. Dâyin yemin edince hükm hali üzere kalır, nükû1 ederse hükm bozulur, makbuz istirdad olunur. Şâyed makbuz vekilin elinde telef olmuş ise medyun, vekilden bir şey iste-. yemez, müvekkile müracaat eder. Çünkü vekilin eli, müvekkilin eli gibidir (Mecmaül'enhür, Dürrümuhtar).

167 - : Müvekkil ile vekil bir aynin büvekâle kime verileceği hakkında ihtilâf ederek müvekkil «Bu malı Zeyd'e vermek üzere emretmiştim-» deyip vekil de «Amre vermek üzere emretmiştin, ona' verdim.» dese söz, vekili-lindir (Bahrirâik).

168 - : Bir malı, meseîâ: Bir elmas yüzüğü satın almaya vekil, aldığı malı müvekkili için aldığını beyan, müvekkil de onu vekilin kendisi için almış olduğunu iddia etse bakılır: Eğer müvekkil o malın semenini vekile vermiş ise söz maâlyemin vekilindir. O mal gerek muayyen olsun ve gerek olmasın ve o mal gerek vekilin eîinde telef olmuş veya tagayyüb etmiş olsun ve gerek olmasın. Çünkü semen, vekilin elinde emanettir, sonra da vekil uhdei emanetten memur* olduğu veçhile çıktığını iddia etmektedir. Binaenaleyh bu hususda tasdik olunur.

Fakat müvekkil, semeni vekile vermemişle alınan mal da telef olmuş veya tagayyüb etmiş ise söz müvekkilindir. Zira müvekkil, vekilin kendi üzerine hakk-ı rücuunu münkirdir. Alman mal vekilde mevcud bulunduğu takdirde ise söz, imameyne göre vekilindir (Mecmaül'enhür, Tekmile).

169 - : Veki\ bir malı kendi veya müvekkili parasiyle aldığını tasrih etmeksizin satın aldıkdan sonra bu mah kendisi için niyet ederek aldığını iddia, müvekkil de «Benim için niyet eylemiş idin» diye dâva etse verilen para hakem kılınır. Şöyle ki: Bu para müvekkilin parası ise setin alınan şey müvekkilin o!ur. Bilâkis vekilin parası ise o şey vekilin olur. Mebiin parası henüz verilmemiş ise vekilin beyanına müracaat olunur (Minhatürhâiik). .Satın alınırken hiç bir taraf namına niyet edilmediğinde müvekkil ile vekil müttefik bu'unursa alınan §ey, İmam Muhammed'e göre vekilin olur. Çünkü herkesin kendi nefsi için amel etmesi asıldır. Müreccah görülen de budur, imam Ebû Yusuf'a göre yine verilen para hakem kılınır (Bahrirâik, Hindiyye).

170 - : Vekil, aldığı şeyi müvekkili için aldığını iddia, müvekkil de onu kendi nefsi için aldığını dermeyan etse söz müvekkilin olur. Çünkü vekilin kendisine semen ile rücuunu münkirdir- Fakat müvekkil, alınacak şeye ait parayı vekil vermiş ise söz vekilindir. Zira vekil, emindir. Uhde-i emanetten çıkmasını istemektedir. Alınan şey telef olmuş ise söz, imameyne göre yine vekilindir. Velevki parası vekile verilmiş olmasın (Bahr, Ankaravî).

171 - : iştiraya vekil olan, bir malı alıp getirdikten sonra müvekkili ile ihtüaf edip müvekkil, «Bu benim mailindir, fi'ân benden gasbetmişti. diye iddia, vekil de «Bit t ilânın malıdır; bunu senin için aldım.» diye beyan edince bakılır; Eğer müvekkil, semeni vekile vermiş ise söz vekilindir, vermemiş ise söz müvekkilindir, vekil müddeasım isbât etmedikçe semen ile müvekkile rücu edemez. İkisi de beyyine ikame etse vekilin beyyinesi evlâdır (Hindiyye).

172 - : Bir mah satın almaya veki\ o malı kadîm ayıbından dolayı bayie red etmek istedikde bakılır: Eğer bayi bu ayıba müvekkilin razı olduğunu iddia, vekil de bunu inkâr etse bayiden beyyine istenir. Beyyine ika me edemezse mebi kendisine red edilir, vekile yemin tevcih edilemez. Bi lâhare bayi, müvekkil hazır olunca onun muvacehesinde rizasım isbât edemezse ona yemin tevcih edebilir, nükû! ederse bayi ile muhasamaya hakkı kalmaz, fakat alınan mal vekilin mülkünde kalır. Meğer ki müvekkil bunu kabul etsin veya vekil, müvekkilin rizasmı isbât eylesin, o halde o mal müvekkilin olur (Hindiyye Haniye). i

173 - : Müvekkil ile vekil, satın alınan şeyin semeninde ihtilâf ettikde bakılır: Eğer semen vekile verilmiş ve alınan şeyin kıymeti vekilin iddiasına muvafık bulunmuş İse söz vekilindir. Çünkü vekiî, emindir, fazla miktarın tazminini münkirdir. Fakat müvekkilin iddiasına muvafık ise söz müvekkilindir, vekil onun emrine muhalefet etmiş olur.

Meselâ: Yüz liraya bir yüzük almaya vekil o?an, bu yüz lirayı müvekkilinden aldıktan sonra bir yüzük satın alsa da bunu yüz liraya aldığını iddia, müvekkil de elli liraya aldın diye dâva etse yüzük değeri esas ittihaz edilir.

Amma, vekil, semeni müvekkilden almamış, alınan şeyin kıymeti de müvekkilin dâvasına muvafık bulunmuş olursa söz müvekkilin oîur. Alınan şeyin kıymeti vekilin iddiasına muvafık olduğu takdirde ise aralarında teha-lüf cereyan eder, ikisi de yemin ederse beyinlerindeki akd-i hükmî, fesh ve alınan şey veki'e terk olunur. Çünkü müvekkil ile vekil, bayi ile müşteri menziline tenzil olunarak bunlar, bu veçhile semenin miktarında ihtilâf edince aralarında tehalüf ceryan eder (Bahrirâik.)

174 - : Bey'e vekil olan, sattığı malların bedellerini Örf ve âdet üzere emini yediyle müvekkiline göndermiş olduğunu iddia, müvekkil de bunların, bazılarını aldığım inkâr etse söz meâl'yemin vekilin olur- Velevki böyle peyderpey gönderdiği meblâğın tafsilâtını - aradan uzun bir müddet geçmiş olduğundan - bilmesin (Tekmile).

Kezalik: Bey'e vekil olan, mebiin semenini müvekkilin müşteriden kabz ettiğim veya müşteriye olan bir borcuyle takasda bulunduğunu iddia, müvekkil ise inkâr etse söz meâl'yemin vekilindir. Bu kabz veya takas vukuuna yemin edince müvekkiline bir şey zâmin olmaz. Nitekim bu semeni müsteriden alıp müvekkile bizzat teslim ettiğini iddiada bulunduğu takdirde de söz vekilindir, bunu zâmin olmaz. Fakat yeminden nükûl ederse bu semeni müvekkiline zâmin olur (Haniyye, Ankaravî).

175 - : Bey'e vekil olan, mebii müşteriye henüz teslim etmeden «Ben o mah filân kimseye sattım, semenini ben kabz ederek müvekkilime verdim.» veya «Semeni elimde telef oldu.» veya «Semeni bizzat müvekkilim müşteriden aldı.» deyip müvekkil de daha satış vaki olmadığını ve semeni kabz etmediğini söyleyerek vekiü tekzib etse bakrhr: Eğer müvekkil'o malı vekile teslim etmiş ise söz vekilindir. Müşteri o malın semeninden beri olur-Vekil de bu iddiası üzerine yemin edince zamandan kurtulur. Fakat veki! yeminden nükûl ederse semeni zâmin o'ur.

O satılacak malı müvekkil vekile teslim etmemiş ise vekil, o mah sattığına dair iddiasında yine tasdik olunur. Çünkü haber verdiği şeyi filhâî inşaya kadirdir, tekzibe mahal yoktur. Fakat semeni müvekkilin kabz etmiş olması hakkındaki iddiasında tasdik olunmaz. Bu halde müşteri dilerse se meni yeniden müvekkile vererek mebii kabz eder, dilerse bey'i fesh ey'er. Vekil «Senini kabz edip müvekkilime verdim.» veya «.Ben kabz ettikten sonra elimde telef oldu.» demiş olunca bu semeni müşteriye vermesi lâzım gelir-

Müvekkü, bey'in vukuu ve semenin kabzı hususunda vekili tasdik edip ancak semenin kendisine verildiği veya telef o'duğu hususunda vekili tekzib etse söz yeminile vekilin olur. Bu halde vekilin tekrar semen talebine hakkı o1amaz, mebii müşteriye teslime mecbur bulunur (Ankaravil.

176 - : Vekil, satmak üzere müvekkilinden aldığı eşyanın bir kısmını satıp bir kısmım satamamakla kendisine iade ve teslim etmek istediğinde müvekkil, «Bu eşya benim değildir, senindir.» diye ihtilâfta bulunsalar söz vekilindir (Abdürrahim fetavası).

177 - : Müvekkil, vekilin bâdelazil mubayaada bulunduğunu, &n